Curso de verano: “La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma” Colmenar Viejo – 23 de julio de 2012 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre Instituto de Derecho Local Universidad Autónoma de Madrid

2 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 Planteamiento  Transformación del Derecho de la contratación pública de la mano del Derecho de la UE  Centro de atención: nuevos procedimientos de recursos  Tipos de tutela de los licitadores garantizados por las Directivas de “recursos” (art /665/CEE, art /66/CE):  anulación y restablecimiento de la legalidad – tutela restitutoria o primaria  indemnización por los daños – tutela resarcitoria o secundaria  adopción de medidas cautelares  imposición de sanciones  Antes de las Directivas, había, sobre todo, indemnización  Después de las Directivas, hay, sobre todo, restitución  Finalidad de la exposición: definir el alcance del deber resarcitorio del sector público en la adjudicación de contratos públicos: cuándo se debe indemnizar + cuánto se debe indemnizar

3 Estructura de la exposición I. Los supuestos indemnizatorios II. Las soluciones en la jurisprudencia administrativa y contencioso- administrativa III. El Derecho aplicable: Derecho público vs. Derecho privado IV. Reconducción de las soluciones al sistema de responsabilidad extracontractual: A) Planteamiento general B) Protección de la confianza C) Incumplimiento de las normas de adjudicación D) El problema de la culpa V. Reflexiones finales La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012

4 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 I. Los supuestos indemnizatorios (I) Administración – licitador  Antes de la celebración del contrato  Recurso especial: indemnización en caso de no resultar adjudicatario ¿En qué concepto? (arts. 47 y 48 TRLCSP)  Recurso contencioso-administrativo: se asume que se resuelve después de la celebración del contrato  Renuncia o desistimiento: inutilidad de los gastos realizados (art TRLCSP)  Después de la celebración del contrato  Cuestión de nulidad / Recurso contencioso-administrativo: indemnización por no haber resultado adjudicatario en el caso de que no se pueda restituir Administración / ente adjudicador Licitador / es Adjudicatario

5 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 I. Los supuestos indemnizatorios (II)  Administración – adjudicatario  Antes de la celebración del contrato:  Daños causados por la vulneración de la confianza en que se ejecutaría el contrato en el futuro (se niega por el art TRLCSP)  Después de la celebración del contrato (art. 35 TRLCSP)  Daños causados por la vulneración de la confianza en que se continuaría ejecutando el contrato Administración / ente adjudicador Licitador / es Adjudicatario

6 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 II. Las soluciones en la jurisprudencia administrativa y contencioso- administrativa (I) Administración – licitador  Antes de la celebración del contrato - La mera adjudicación a otro no da derecho a indemnización (TACRC 214/2011) - Hasta la celebración del contrato no hay derecho a indemnizar por el lucro cesante. Sí cabría indemnizar por gastos de preparación por desistimiento o renuncia (STSJMAD, rec. 519/2010)  Después de la celebración del contrato - Se indemniza por el lucro cesante y los gastos de preparación de la oferta, si se tenía derecho a ser adjudicatario (STSJ C-LM, rec. 98/2004) - Si se tenía derecho al contrato, sólo se indemniza el lucro cesante (STSJMAD, rec. 262/2011) - Aunque se pruebe el derecho al contrato, no se pueden presumir los beneficios (STSJICanarias, rec. 1520/1998) -Los daños morales se indemnizan (STSJICanarias, rec. 168/2003)

7 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 II. Las soluciones en la jurisprudencia administrativa y contencioso- administrativa (II) Administración – adjudicatario  Antes de la celebración del contrato: - Si la nulidad de la licitación deriva de incumplir los principios de objetividad y transparencia, no cabe indemnización (TACRC 87/2011)  Después de la celebración del contrato - Enriquecimiento injusto - Mantenimiento del contrato y ejecución por el adjudicatario ilegal

8 III. El Derecho aplicable: Derecho público vs. Derecho privado  TRLCSP – no indica el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad  Los presupuestos resarcitorios han de buscarse en la legislación general: ¿Debe aplicarse Derecho público o Derecho privado? En función de la naturaleza del ente adjudicador. Tendencia a la convergencia de ámbitos regímenes jurídicos de responsabilidad La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012

9 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 IV. Los presupuestos resarcitorios – A) Planteamiento general  Presupuestos resarcitorios (arts. 139 ss. LRJPAC)  Daño antijurídico  Nexo de causalidad  Título de imputación – responsabilidad objetiva

10 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 IV. Los presupuestos resarcitorios – B) Protección de la confianza  Principio de protección de la confianza: elementos  Confianza del licitador: -En la posibilidad de obtener el contrato -En la posibilidad de ser adjudicatario -En la legalidad del procedimiento  Confianza del adjudicatario: -En el mantenimiento del contrato Indemnización por los daños a la confianza (interés negativo) Excepcionalmente, protección “contra legem”

11 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 IV. Los presupuestos resarcitorios – C) Incumplimiento de las normas de adjudicación (II) DAÑO ANTIJURÍDICO: la pérdida del contrato Indemnización por un porcentaje del beneficio industrial (interés positivo (6% precio del contrato)  Antijuridicidad objetiva, no subjetiva:  NO es necesaria la vulneración de un DERECHO SUBJETIVO  Es más, el Derecho europeo no admite que se exija la vulneración de un derecho subjetivo  Sin embargo, la jurisprudencia y el Consejo de Estado entienden que es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo para aceptar la existencia de un daño antijurídico: hay que probar el DERECHO AL CONTRATO  Hay algunas excepciones que admiten el derecho de indemnización, aun cuando no se logre probar el derecho al contrato: STSJIC 472/2005: indemniza con euros por daño moral al licitador preterido que no logró probar que habría sido adjudicatario

12 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 IV. Los presupuestos resarcitorios - C) Incumplimiento de las normas de adjudicación (I) NEXO DE CAUSALIDAD  Aplicación de la teoría general: condicio sine qua non  La teoría general falla en los supuestos de incertidumbre causal El Derecho europeo relaja el nexo causal con el criterio de la posibilidad real (art. 2.7 Dir. 92/13/CEE): “cuando una persona interponga una demanda por daños y perjuicios por los gastos habidos en la preparación de una oferta o la participación en un procedimiento de formalización, únicamente se le exigirá que pruebe que ha habido una violación del Derecho comunitario […] y que hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato, posibilidad que se ha visto comprometida debido a esta violación” Problemas de interpretación de la norma – desconexión entre el daño indemnizable y el nexo de causalidad exigido MODULACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

13 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 IV. Los presupuestos resarcitorios - D) El problema de la culpa  Teoría del margen de tolerancia: El Tribunal Supremo entiende que no son indemnizables los daños causados de forma razonable, a pesar de que la actuación administrativa sea ilegal.  Prohibición de exigencia de culpa por el Tribunal de Justicia:  Sentencia As. Comisión c. Portugal (C-70/06)  Sentencia As. Stadt Graz (C-314/09)

14 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 V. Reflexiones finales  Elevación de los estándares de tutela de los particulares auspiciada por el Derecho de la UE  Necesidad de interpretar el Derecho nacional conforme al Derecho europeo  Problemas de fragmentación en la aplicación de las normas de tutela resarcitoria  Articulación sistemática de los supuestos de responsabilidad:  Vulneración de la confianza: indemnización por el interés negativo  Vulneración de las normas de adjudicación: indemnización por el beneficio industrial

15 La responsabilidad precontractual del sector público en la adjudicación de contratos Silvia Díez Sastre, UAM Curso de verano: «La nueva contratación del sector público local: aspectos teóricos, prácticos y tendencias de reforma» – Colmenar Viejo – 3 de julio de 2012 ¡Muchas gracias!