DERECHO MARCARIO Y LOS SIGNOS DISTINTIVOS Andrés Martínez Moscoso Propiedad Intelectual II Universidad del Azuay RESUMEN APUNTES DE CLASES Y TEXTOS DOCTRINALES

Antecedentes Históricos: Los griegos, por ejemplo, utilizaban un nombre para identificar sus obras de arte. Especialmente alfarería , esa forma de “marcar” la denominaron sigilla. revolución industrial (elaboración de productos en serie), por lo que era necesario identificar los productos y servicios a efectos de, en primer término, identificar al fabricante

Antecedentes Históricos: Los romanos lo aplicaban en productos como vino, quesos y materiales de construcción. En la Ley CORNELIA encontramos las primeras normas que determinan algún tipo de disposición sancionadora Penaba el uso de un nombre Falso, siendo Roma la cuna del uso de marcas. Especie de identificación de tipo comercial sobre el producto que se elaboraba (marca); o, sobre el establecimiento de comercio (nombre comercial)

Edad Media Guillermo Cabanellas: “…desarrollo de las marcas en este período se vincula especialmente con las corporaciones, las que dieron frecuente carácter obligatorio al uso de tales signos. Este uso tenía propósitos muy diversos: identificar al artesano de forma de determinar si había cumplido con las normas de su oficio o arte: proteger al consumidor, al servir como mecanismo de control de las mercaderías por los oficiales corporativos…”

Edad Moderna Siglo XVI: Expiden normas que tienen directa relación con la protección de determinados signos distintivos; en 1512 el Consejo de Nuremberg emite un decreto con el objeto de proteger el signo AD, mismo que sería utilizado por Alberto Durero. 1554 un Edicto de Carlos V protege tapices flamencos. Francia y Gran Bretaña normas que protegían a los titulares de una marca de la falsificación por parte de terceros.

Antecedentes en Ecuador PRIMERA APARICIÓN. EN LA CONSTITUCIÓN DE 1835. ART. 99. SIMILAR DISPOSICIÓN EN LA CONSTITUCIÓN 1845, 1851, 1852, 1861, 1869 Y 1878. 3.- PRIMERA LEY DE MARCAS 31 DE OCTUBRE DE 1899. SEGUNDA LEY DE MARCAS. DECRETO LEGISLATIVO 23 DE OCTUBRE DE 1908. TERCERA LEY DE MARCAS. DECRETO EJECUTIVO 384 DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1928. EN 1954 CONVENIO CON ALEMANIA, SE DEVUELVE A LOS ALEMANES MARCAS CONFISCADAS POR LAS LEYES DE GUERRA. 14.- ACUERDO 519 DEL 28 DE JULIO DE 1981. CLASIFICACIÓN DE NIZA

Concepto básico de marca Derecho marca no es sino un signo que nos permite distinguir un producto de otro producto. Ej. Si estamos frente a una percha, donde hay diferentes marcas de colas por ejemplo, escogeremos la de nuestra predilección y si, en lugar de estar frente a una percha, donde el empresario pone a nuestra disposición determinada bebida, lo que hacemos es pedir directamente la de nuestra predilección: “lealtad de marca” o “top of mind”, lo que nos viene primero a la mente.

Decisión 486 Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Ley de Propiedad Intelectual Art. 194. Se entenderá por marca cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. También podrán registrarse como marca los lemas comerciales, siempre que no contengan alusiones a productos o marcas similares o expresiones que puedan perjudicar a dichos productos o marcas. Las asociaciones de productores, fabricantes, prestadores de servicios, organizaciones o grupos de personas, legalmente establecidos, podrán registrar marcas colectivas para distinguir en el mercado los productos o servicios de sus integrantes.

Requisitos: 1. Distintividad: que se trate de un signo distintivo. No puede existir un signo que no guarde este principio así. Ej. No será distintivo el signo PEXI (para colas) ya que puede ser objeto de confusión con PEPSI. Lo que busca este principio es el evitar que el consumidor se confunda, respecto del producto que está solicitando.

Distintividad Radica en su capacidad de distinguir en el mercado los productos o servicios que pretende identificar; doble enfoque: a) Suficiente aptitud diferenciadora (no ser genérica o de uso común) b) No debe afectar derecho de terceros * Distinguir en los mercados los productos o servicios que pretende identificar, con el propósito que el signo sea un verdadero indicador de la naturaleza del producto o servicio.

Requisitos: 2. Representación gráfica: Capacidad que tiene el signo de ser reducido a un papel. Esto es escribirlo o dibujarlo. Básicamente, para efectos de archivo en el Registro Público. Ej. Así, como escribimos la marca MICROSOFT o dibujamos el arco de Mac donalds o el gancho de NIKE, podemos decir que estamos representando gráficamente a la marca.

Representación Gráfica Implica que cualquier signo que tenga este atributo, puede ser considerado como marca, siempre y cuando cumpla la “distintividad”. Para algunos tratadistas, muy modernos, el sonido del león de la MGM puede ser representado escribiendo sobre un papel RUAAAAUUUUU

Perceptible por los sentidos: Un signo distintivo puede ser percibido por uno cualquiera de los sentidos. Así, es registrable como marca no sólo lo que vemos (una etiqueta de un cartón de leche) sino también, un sonido, un olor o un sabor. Ya en USA se ha registrado el sonido del motor de la moto Harley Davidson, el rugido del león de la MGM y en el Ecuador la canción característica de la marca Deja.

Tribunal Andino de Justicia “…El signo debe ser perceptible, mención que infiere la intervención o presencia de los sentidos o de la inteligencia. El RAE, define el vocablo perceptible como aquello que se puede comprender o percibir y percibir lo describe como el hecho de recibir por uno de los sentidos las especies o impresiones del objeto. Percepción, dice es la sensación interior que resulta de una impresión material hecha con nuestros sentidos. Al exigir la ley comunitaria que el signo sea perceptible hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por lo sentidos. No se exige el requisito de la visibilidad. Los elementos sensibles que pueden utilizarse para que puedan ser captados por los sentidos se han ampliado a los otros sentidos, el gusto, el oído, el olfato o el tacto…”

Funciones Indicadora del Origen Empresarial 2. Indicadora de Calidad 3. Condensadora del goodwill (Competencia) 4. Publicitaria

1. Indicadora Origen Empresarial Puede ser la de mayor RELEVANCIA, pues permite identificar los productos o servicios por un empresario de los mismos que ofrece un tercero. Es la garantía sobre el origen empresarial del signo, evitando la confusión del consumidor y medios comerciales respecto a la competencia

Origen Empresarial Ej. Protegen especialmente cervezas con una compañía, permite evitar la confusión y el error respecto al origen de otras marcas igualmente de cervezas.

2. Indicadora de Calidad Tratadistas Argentinos indican: “…Los compradores tienen una expectativa respecto de la calidad de los productos adquiridos y si repiten la adquisición, es porque suponen una estabilidad en la calidad…” La lealtad de una marca se obtiene por la calidad del producto, por eso, una marca también cumple con esta función, cuando el empresario pone a disposición del consumidor un producto de alto nivel, a efectos de mantener su presencia en el mercado.

Tribunal Andino de Justicia “…Derivadas de la función distintiva y relacionadas con ellas se reconocen otras funciones de la marca como su capacidad de identificación y de los bienes y servicios producidos y ofrecidos dentro de la economía, con lo cual se garantiza su calidad, en beneficio de productores y consumidores y se imprime un sentido económico al régimen marcario. La marca cumple también una finalidad de información al público sobre la clase de productos o servicios disponibles en el mercado; esta característica se conoce como la función publicitaria o propagandista de la marca…”

3. Condensadora del goodwill Contribuyen a consolidar el buen nombre: Buena calidad productos. Servicios y publicidad del signo Es de enorme importancia para el titular del signo, pues solo en medida en que la marca tenga un buen nombre o buena fama, tendrá mayor aptitud diferenciadora respecto de los signos de la competencia.

Competencia desleal Son muy comunes los actos de competencia desleal, en tal virtud, el signo distintivo, cumple igualmente una función de competencia, cuál es, la de evitar que terceros puedan hacer uso de su marca imitándola, total o parcialmente, a efectos de aprovecharse de un prestigio ganado por un tercero prestigio que, en muchas ocasiones, tarda mucho tiempo en obtener. El sistema marcario está destinado a evitar que ciertos comerciantes confundan al público haciendo pasar sus bienes y servicios por los de otros, o aprovechen el esfuerzo y gasto ajenos, imitando los signos identificatorios de los productos comercializados por otros comerciantes

4. Publicitaria Es un mecanismo para hacer efectivas las anteriores funciones, pues solo una adecuada información acerca de la calidad, características, precio, procedencia del signo, permitirán al consumidor elegir libremente un determinado producto o servicio.

Para que un signo distintivo sea exitoso, no solo tiene que ser un producto de gran calidad, sino que detrás de aquél hay una campaña publicitaria tal, que hace que el consumidor se convierta en un leal consumidor del producto. La función publicitaria de la marca cumple un papel informativo, sirviendo además para adquirir notoriedad e incluso renombre y que garantice el derecho del consumidor a la libre elección.

Relación (Producto Servicios) CLASES DE MARCAS Estructura Marcas denominativas Marcas Mixtas Marcas gráficas figurativas Relación (Producto Servicios) Marcas Genéricas Marcas Descriptivas Marcas Evocativas Relación otras marcas Marcas principales Derivadas Grado Difusión Marcas notorias Marcas renombradas Por su significado Marcas Caprichosas Marcas sugestivas o arbitratias