Opciones de Política en Libre Competencia Hugo Lavados Ministro de Economía Agosto 2009

Contenido de esta presentación  En el módulo recién concluido escucharon profundos análisis jurídicos y económicos sobre el cambio a la Ley de Libre Competencia promulgado hace 2 meses.  Por lo tanto, en vez de hacer un repaso de los contenidos de la ley, prefiero exponer sobre algunas opciones de política en materia de libre competencia que tuvimos en consideración durante la elaboración y debate del proyecto.  Estas opciones no siempre aparecen en forma clara en el proceso de gestación de una ley y considero que el presente seminario es una buena oportunidad para explicitarlas.  Me referiré a los siguientes tópicos: colusión, fusiones, apoyo a las pymes, y dedicación e independencia de los integrantes del Tribunal.

Quiero señalar que con estas leyes las sociedades se protegen de una gran fuente de ineficiencia, pérdida de credibilidad en el mercado y abuso a los más débiles. Cuando no funciona la famosa expresión de la mano invisible desde allí surge la tendencia de tener regulaciones y fiscalizar su cumplimiento. Esa es la base de las normas pro competencia, contrapartida en positivo de la regulación antimonopolios. Con muchos dilemas sobre énfasis posibles. En un extremo, solo regular conductas; en otro, tratar de evitar concentración, barreras a la entrada y otros factores de las características del mercado.

Colusión (1/5)  Muchas personas pueden haber quedado con la impresión que las reformas de la ley destinadas a fortalecer el combate a la colusión surgieron como una reacción frente al caso de las farmacias.  Debemos reconocer su efecto en el impulso final para la aprobación del proyecto, pero desde la versión original que propuso el Ejecutivo el año 2006 se contemplaba un sistema reglado de delación compensada y nuevas facultades investigativas para la Fiscalía, entre ellas las de allanar, incautar documentos e intervenir comunicaciones.  No fueron pocas las opiniones en contra de un sistema de delación compensada para la colusión (la que sólo estaba disponible para casos de terrorismo y narcotráfico) y en contra dar facultades intrusivas a la Fiscalía.

Colusión (2/5)  No son pocos los que aún sostienen que no se debieran utilizar estas herramientas en contra de quienes “hacen negocios a la luz del día”.  Asimismo, todavía hay quienes sostienen que la colusión es una conducta que rara vez se materializa, ya que existen poderosos incentivos individuales a romperla.  En el Gobierno no compartimos estas visiones. El éxito de los sistemas de delación compensada en otros países (ver gráficos a continuación), que son complementados con facultades intrusivas para investigar, ha confirmado la utilidad de esta combinación de instrumentos, a la vez que ha puesto en evidencia que la colusión está presente en los mercados y genera un gran daño a los consumidores.

Colusión (3/5) Efectividad del programa de Delación Compensada de EE.UU del año 1993 (Fuente: González 2008)

Colusión (4/5) Efectividad del programa de Delación Compensada de Europa de los años 1996 y 2002 (Fuente: González 2008)

Colusión (5/5)  En concreto, tal como ya lo viene señalando hace algún tiempo el Fiscal Nacional Económico, el combate a la colusión es y debiera seguir siendo una prioridad de la política de competencia.

Fusiones (1/4)  En el mensaje del proyecto ya se hacía mención a la conveniencia de mantener un sistema de consulta voluntaria para las operaciones de concentración, a través del procedimiento no contencioso.  Estábamos conscientes que esta opción implicaba continuar como un caso raro entre los países con leyes avanzadas en materia de libre competencia.  De hecho, durante el debate legislativo más de una vez surgió la idea de crear un sistema de consulta obligatoria, frente a lo cual mantuvimos nuestra postura de que un sistema voluntario, basado en los incentivos de las empresas a consultar para obtener certeza jurídica, era lo más conveniente.  La experiencia internacional muestra que los esquemas de consulta obligatoria sobrecargan a los organismos antimonopolios y a las mismas empresas en el estudio casos que en su gran mayoría son inocuos para la competencia (ver gráfico siguiente).

Fusiones (2/4) Sobre el 90% de las notificaciones por fusiones en EE.UU. son de casos inocuos

Fusiones (3/4)  Durante el debate legislativo sí consideramos que había espacio para introducir un par de mejoras al procedimiento no contencioso, teniendo en mente principalmente los casos de fusión.  Otorgamos al Fiscal la facultad de consultar actos de los agentes económicos “por celebrarse”, lo que le permite actuar preventivamente.  Con esto queremos evitar que algunas empresas decidan no consultar voluntariamente casos relevantes de fusión, apostando a las dificultades para deshacer ex post una fusión ya materializada.

Fusiones (4/4)  El otro cambio de importancia es la posibilidad de reclamar ante la Corte Suprema cualquier resolución del Tribunal en la materia, incluyendo la no aprobación de una fusión.  Con esto resolvimos una asimetría de la normativa anterior que sólo permitía la reclamación frente a “condiciones” establecidas por el TDLC.  En suma, las fusiones o más general, la concentración en los mercados, forma parte de las preocupaciones del Gobierno y es así como decidimos perfeccionar el sistema vigente basado en incentivos a la consulta voluntaria, complementándolo con una nueva facultad que permite a la Fiscalía actuar preventivamente y una instancia de reclamación ampliada.

Apoyo a las Pymes (1/5)  No es un misterio la preocupación del Ministerio de Economía hacia las pymes. Forma parte del énfasis particular que quiere darle este Gobierno a su gestión.  En este contexto no era raro que surgieran demandas para que la pymes fuese foco de especial atención en la ley de libre competencia.  Por ejemplo, se ha pedido establecer una regla absoluta de no discriminación en las relaciones comerciales entre empresas, con el objeto de proteger a las pymes frente a los descuentos que obtienen sus competidores de mayor tamaño en la compra de insumos.  También se ha pedido regular en la ley las relaciones comerciales entre pymes proveedoras y sus grandes clientes, fijando, entre otras normas, el plazo máximo de pago.

Apoyo a las Pymes (2/5)  Nuestra respuesta a estas demandas ha sido la siguiente:  El principio general es que la normativa de libre competencia debe favorecer el proceso de competencia y no a algunos competidores. Sin embargo, en la medida que este principio se plasma, por ejemplo, en una preocupación por evitar los abusos de posición dominante y el levantamiento de barreras artificiales a la entrada, el segmento de las pymes debiera verse especialmente protegido.  De hecho, las actuaciones de la Fiscalía y del Tribunal en estos últimos años demuestran que casos bien fundados de abuso a pymes terminan con sanciones y prohibiciones para los infractores. Y en estas actuaciones se ha adoptado implícitamente una postura no trivial respecto a que el daño a los consumidores no es la única preocupación de la libre competencia, sino también, por ejemplo, los abusos hacia los proveedores con efectos en el mercado.

Apoyo a las Pymes (3/5)  Dos buenos ejemplos de actuaciones de la Fiscalía y Tribunal que beneficiaron a las pymes fueron los avenimientos con D&S en el año 2007 y con Cencosud en el año  Estos avenimientos introdujeron mayor transparencia, objetividad y predictibilidad en la relación entre los proveedores de menor tamaño y dos de las más grandes empresas del retail.

Apoyo a las Pymes (4/5)  También hemos estimado que la fortaleza de una institucionalidad de libre competencia radica en la flexibilidad para transformar unos pocos principios básicos en una protección efectiva contra los abusos de poder de mercado, sin introducir las rigideces que derivarían de un catálogo de conductas prohibidas.  Y para que esa protección sea efectiva se requiere una Fiscalía Nacional Económica que pueda acoger e investigar las denuncias de particulares que no tienen recursos para recurrir directamente al Tribunal, entre ellos las pymes. Es así que estos últimos años hemos fortalecido financieramente a la FNE, lo que se ha traducido en una mayor capacidad para investigar y defender las causas ante el Tribunal.

Apoyo a las Pymes (5/5)  Adicionalmente hay dos cambios a la ley que, si bien son de aplicación general, favorecen particularmente a las empresas de menor tamaño:  Se faculta a la Fiscalía a suscribir acuerdos extrajudiciales, frente a los cuales el Tribunal se pronuncia en 15 días hábiles. De esta forma podremos obtener soluciones más rápidas, lo que favorece particularmente a empresas pequeñas que no pueden sostener por mucho tiempo conductas abusivas de empresas con poder de mercado.  Se hace explícita la protección a la identidad de quienes denuncien o aporten antecedentes en las investigaciones o juicios, lo que resulta especialmente útil para resguardar el anonimato de proveedores de menor tamaño que deciden denunciar los abusos de sus compradores dominantes.  En resumen, creemos que el apoyo sostenible para la pyme no se logra con normas ad hoc que rigidizan los mercados sino con más y mejor defensa de la libre competencia.

Dedicación e independencia de los integrantes del Tribunal (1/2)  Quienes siguieron el debate legislativo recordarán que las posturas frente al régimen de dedicación e independencia del Tribunal fluctuó entre la continuidad del sistema vigente de dedicación parcial y la exclusividad completa.  Este debate estuvo condimentado por una restricción a las remuneraciones del Tribunal, proveniente de la necesaria consistencia con el resto del sistema judicial.  En definitiva se mantuvo el esquema de dedicación parcial y se introdujeron nuevas prohibiciones y causales de inhabilidad, junto con un aumento de 2 a 3 sesiones semanales obligatorias y una remuneración equivalente a la del Fiscal Nacional Económico.

Dedicación e independencia de los integrantes del Tribunal (2/2)  Sin perjuicio del avance logrado, el debate legislativo nos convenció que el alza de remuneración permitía aspirar a mayor independencia y dedicación del Tribunal, sin reducir el interés de los especialistas por integrarse a él.  Sin embargo, el Congreso optó por no incluir una prohibición de asesorar a empresas que son o fueron parte, en los dos años anteriores, de una investigación en la FNE o una causa ante el mismo Tribunal, dejando esta situación como causal de inhabilidad.  Nuestra aprensión es que con la sola inhabilidad se corre el riesgo de tener ministros que no integran el Tribunal porque dedican parte de su tiempo a asesorar a empresas con conflictos de libre competencia.  En consecuencia, los cambios legales introducidos deberán complementarse con la responsabilidad del Tribunal para que se traduzcan en un avance más sustancial en materia de dedicación e independencia.

Conclusiones  Sin hacer un repaso exhaustivo sobre todas las materias de la ley Nº , he querido poner énfasis en algunos dilemas de política pública que enfrentamos durante su gestación y tramitación, y las razones para inclinarnos por determinadas opciones.  Instancias como ésta sirven para tomar conciencia y hacer explícitos algunos ingredientes centrales de nuestra Política de Competencia, que de otro modo posiblemente se mantendrían en el terreno de las interpretaciones.  En los últimos años nuestra normativa de libre competencia ha sido particularmente dinámica, en consistencia con los avances en la materia a nivel teórico y práctico. No es de extrañar que algunos elementos sobre los que hoy tenemos convicción y hacemos parte de nuestra Política de Competencia, queden obsoletos en algunos años más a partir del nuevo conocimiento que adquiramos.  Seminarios como el de hoy, sus expositores y asistentes, seguramente serán responsables de los cambios que están por venir. Los invito a que veamos un avance en el siguiente bloque.