Dictámenes CGR Diciembre 2008 - Diciembre 2009

Materias Inhabilidades para contratar Etapas y plazos de la licitación Criterios de evaluación Modificación del contrato

Materias Garantía de seriedad y fiel cumplimiento Convenio Marco Recursos e impugnación de procesos Justificación trato directo Varios

Inhabilidades para contratar Debe certificarse la no concurrencia de las inhabilidades a que se refiere el artículo 4°, de la ley N° 19.886 Dictámenes N° 58.741 de 11-XII-2008 y N° 59.321 de 16-XII-2008 Las inhabilidades para participar en la licitación deben limitarse a las establecidas en artículo 4° de la Ley N° 19.886, por lo que resulta improcedente que además se incorporen otras. Dictamen N° 61.883 de 30-XII-2008

Inhabilidades para contratar La Ley N° 20. 238 incorporó a Ia Ley N° 19.886 un impedimento para participar en los procedimientos de contratación con Ia Administración del Estado para proveedores condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador. Este impedimento sólo puede afectar a aquellos que a contar del 19 de enero de 2008, fecha de comienzo de Ia vigencia de la Ley N° 20.238, hayan sido condenados por prácticas antisindicales e infracción a los derechos fundamentales de los trabajadores. Dictamen N° 16.985 de 17-XII-2008

Etapas y plazos de la licitación El cronograma del proceso licitatorio debe incluir referencia al plazo para realizar la adjudicación, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 22, N° 3, del Reglamento de Compras Públicas. Dictámenes N° 58.743 de 11-XII-2008 y N° 58.762 de 12-XII-2008 Objeta que en las bases de licitación sólo se indique la fecha del acto de apertura de las propuestas y las correspondientes al inicio y término del período de preguntas y respuestas, sin establecer los plazos del resto de las etapas de la presente licitación, esto es, de evaluación de las ofertas, de adjudicación y de firma del contrato respectivo. Dictamen N° 56.713 de 01-XII-2008

Etapas y plazos de la licitación Entrada en vigencia del contrato debe entenderse que operará una vez tomado razón el acto administrativo por el cual se aprueba. Dictamen N° 14.842 de 23-III-2009

Etapas y plazos de la licitación Hace presente que los actos administrativos que conforman el procedimiento licitatorio en análisis, han sido dictados con un evidente retraso, agregando que dicha demora configura una infracción tanto al artículo 8° de la ley N° 18.575 que impone a los órganos de la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites-, como al artículo 7° de la ley N° 19.880, conforme al cual las autoridades y funcionarios deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites pertinentes. Contraloría señala que el Servicio deberá adoptar, en lo sucesivo, las medidas que sean necesarias a fin de que sus actos administrativos se dicten y envíen a trámite de toma de razón en su debida oportunidad.   Dictamen N° 43.322 de 11-VIII-2009

Etapas y plazos de la licitación “Al respecto, cabe observar, en primer término, que la cláusula tercera del convenio en examen, señala que éste tendrá una duración de 48 meses a partir de la publicación en el portal www.mercadopublico.cl, de la resolución aprobatoria totalmente tramitada del mismo, indicando además, que a este plazo se agregarán 139 días para la realización de todos los trabajos de implementación de la Red de Datos y de Telefonía, período este último que no fue previsto en las bases que rigieron la respectiva licitación….””…en atención al principio de estricta sujeción a las bases, reconocido en el artículo 10 de la ley N° 19.886… las partes no pueden alterar dicho plazo, si las bases administrativas no contemplaron esa posibilidad”.   Dictamen N° 51.924 de17-IX-2009

Criterios de Evaluación Objeta artículo de las bases que señala que el nivel de claridad de la oferta técnica presentada por el proponente "se considerará positivamente en la evaluación", sin que se especifique cómo se evaluará objetivamente este criterio, lo que vulnera el artículo 10, inciso 2°, de la ley N° 19.886, en relación con el artículo 38 del mencionado decreto N° 250, de 2004. Objeta artículo de las bases que contiene los factores de evaluación del referido proceso licitatorio, ya que se omite indicar los distintos puntajes y ponderaciones que se asignan a cada uno de ellos, tal como lo exige el artículo 38 del decreto N° 250, de 2004. Dictamen N° 58.743 de 11-XII-2008

Criterios de Evaluación Observa que las bases de licitación no especifican ni definen los criterios de evaluación señalados en ella, así como tampoco establecen procedimientos de asignación de puntajes. Dictamen N° 58.762 de 12-XII-2008 Repara que no se definen los criterios y conceptos de evaluación de las propuestas y que la escala de calificación -1 a 7- establecida en las bases resulta discrecional dado que no se consignan los fundamentos y parámetros para su aplicación. Dictamen N° 61.883 de 30-XII-2008 11

Modificación de Contrato Se abstiene de tomar razón de resoluciones que aprueban modificaciones de contratos por cuanto no se ajustan a derecho, atendidas entre otras las siguientes consideraciones: La posibilidad de introducir modificaciones a los convenios no fue prevista en las bases que rigieron la respectiva licitación ni en los contratos primitivos, siendo improcedente, a dichos efectos, invocar la causal de modificación de los contratos de compras consistente en el mutuo acuerdo, contemplada en los artículos 13 de la ley N° 19.886, y 77 de su reglamento, por cuanto las situaciones que justifican la modificación o el término anticipado de los contratos administrativos, en virtud de las disposiciones referidas, deben contemplarse en el correspondiente pliego de condiciones o en el convenio que se pretende cambiar.   12

Modificación de Contrato Repara que en las modificaciones se están acordando por las partes beneficios que no fueron previamente contemplados en las bases de licitación y, por ende, conocidos por los demás interesados en la misma, impidiéndoles considerarlos al momento de evaluar su participación en ésta, como lo es por ejemplo la reajustabilidad del precio, todo lo cual constituye una vulneración de los principios de igualdad de los oferentes y de estricta sujeción de las bases de la licitación.   Un elemento esencial del contrato, como es el objeto del mismo, no puede ser modificado, puesto que se pasa a constituir una convención diversa.   Dictamen N° 29.179 de 4-VI-2009 13

Modificación de Contrato Objeta cláusula del contrato que establece la factibilidad de introducir modificaciones a éste, aumentando o disminuyendo su precio, por cuanto dicha posibilidad no fue prevista en las bases que rigieron la respectiva licitación. En tal sentido, resulta improcedente invocar la causal de modificación de los contratos consistente en el mutuo acuerdo, contemplada en los artículos 13 de la ley N° 19.886, y 77 de su reglamento, por cuanto las situaciones que justifican la modificación o el término anticipado de los contratos administrativos, en virtud de las disposiciones citadas, deben contemplarse en el correspondiente pliego de condiciones. Dictamen N° 43.322 de 11-VIII-2009   14

Modificación de contrato Resulta inadmisible que mediante una prórroga del plazo de un contrato, se pretenda, al mismo tiempo, incorporar nuevos bienes y servicios al convenio vigente y operar un cambio de tecnología, por cuanto ello conlleva a establecer una nueva contratación sobre un objeto distinto al previsto en el contrato actualmente vigente. Además, no establecer un plazo de duración de la referida modificación, conlleva a otorgarle el carácter de indefinido al vínculo contractual existente entre las partes lo que vulnera las normas y principios de la ley N° 19.886, que regulan la materia. Dictamen N° 12.473 de 11-III-2009 15

Garantía de seriedad Objeta cláusula de las bases administrativas que establece que el monto de la garantía de seriedad de la propuesta equivaldrá al “3% de la oferta económica por cada artículo ofertado”, ya que se constituye en un mecanismo de conocimiento del precio propuesto con anterioridad a la apertura de las ofertas.” Dictamen N° 62.729 de 11-XI-2009 16

Garantía de fiel cumplimiento En las bases se debe señalar si la garantía de fiel cumplimiento se expresará en pesos chilenos u otra moneda o en unidades de fomento. La garantía de fiel cumplimiento deberá asegurar, en forma adicional, el pago de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores de la empresa contratante, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11, inciso primero, de la ley N° 19.886, lo que debe mencionarse expresamente. Dictamen N° 58.762 de 12-XII-2008 17

Garantía de fiel cumplimiento “….Corresponde anotar…. que cinco de los seis proponentes fueron marginados del procedimiento en razón de que las boletas bancarias de garantía de seriedad de la oferta presentadas por ellos no contenían la glosa “irrevocable”, lo que contravendría lo dispuesto en el artículo 31 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda….conforme al cual la garantía de seriedad de la oferta debe tener ese carácter.” “Sobre este punto debe anotarse que tal decisión no se ajustó a derecho, por cuanto la regulación de tales instrumentos, contenida en la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, considera que los mismos no son revocables sin la voluntad del beneficiario, de lo cual se colige que no es dable exigir que en ellos se consigne explícitamente el carácter de irrevocable.” Dictamen N° 71.235 de 24-XII-2009 18

Convenio Marco La Ley N° 19.886 establece, en síntesis, que los convenios marco vigentes se traducirán en un catálogo y si el mismo contiene el bien y/o servicio requerido, las entidades afectas a dicha ley deberán adquirirlo emitiendo directamente al contratista respectivo una orden de compra, salvo que obtenga directamente condiciones más ventajosas en los términos referidos en el artículo 15 del reglamento de la referida ley. Corresponde que en cumplimiento de la normativa citada, la autoridad administrativa informe a la Dirección de Compras, sobre la decisión de compra de servicios que se encuentran en el catálogo, por fuera de éste, así como también acerca de los fundamentos que respaldan dicha resolución. Dictamen N° 61.124 de 24-XII-2008 19

Convenio Marco La normativa legal y reglamentaria que regula Ia materia, no contempla, al momento de requerir un bien o servicio a través del Catálogo de Convenios Marco, Ia exigencia de dictar un acto administrativo que apruebe Ia contratación y autorice el gasto que se realice por esa vía, distinto o complementario a Ia orden de compra que Ia respectiva entidad debe emitir directamente al contratista. Por lo tanto, cabe concluir que no es necesario dictar un acto administrativo en Ia situación planteada. Dictamen N° 49.119 de 4-IX-2009 20

Recursos e Impugnación de Procesos La Ley N° 19.886 contempla un procedimiento de impugnación especial de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que tengan lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive, pero éste no reviste naturaleza administrativa, sino jurisdiccional, pues otorga competencia en esa materia al Tribunal de Contratación Pública. La Ley N° 19.880 rige supletoriamente respecto de los procedimientos administrativos especiales establecidos por el ordenamiento jurídico. Por tanto, en aplicación de dicha supletoriedad la procedencia y tramitación de los recursos de reposición y revisión con motivo de un proceso de contratación regido por la ley N° 19.886, debe estarse a lo preceptuado en la ley N° 19.880, dado que la Ley de Compras Públicas no regula tales aspectos. Dictamen N° 62.496 de 31-XII-2008 21

Recursos e Impugnación de Procesos Contraloría General se encuentra impedida de pronunciarse sobre la legalidad del procedimiento que se desarrolló en virtud de las normas de la ley N° 19.886, ya que de acuerdo con el artículo 24 del mencionado texto legal, es el Tribunal de Contratación Pública el competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por dicha ley, procediendo la referida acción de impugnación contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.   Dictamen N° 10.850 de 3-III-2009 22

Justificación trato directo Se abstiene de cursar a un decreto que aprueba contrato de adquisición en que se ha utilizado la modalidad de trato o contratación directa, por no acreditarse las circunstancias de hecho y de derecho que permiten omitir la propuesta pública o privada. No basta para acreditar el fundamento de la contratación por trato directo, la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que se invoca, como tampoco la mera cita a motivos de funcionamiento interno del Servicio. Dictamen N° 121 de 5-I-2009 23

Justificación trato directo No basta para omitir la realización de una propuesta pública, la simple referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen las causales que permiten omitir dicho procedimiento concursal, ya que atendido el carácter excepcional de la modalidad de trato directo, se requiere una acreditación efectiva y documentada de las razones que motivan su procedencia. Dictamen N° 31.2243 de 15-VI-2009 24

Contrato, reducción a escritura pública La Ley N° 19.886 y su reglamento no contemplan el trámite de reducción a escritura pública de los contratos que regula, motivo por el cual, esa Entidad Licitante deberá abstenerse de dicho trámite. Dictamen N° 65.583 de 24-IX-2009   25

Renovación del Contrato Objeta que luego de la entrada en vigencia de la ley N° 19.886, se haya seguido renovando automáticamente un contrato suscrito en el año 2000, según el cual las renovaciones serían por períodos de 27 meses, produciéndose la  última de éstas el 2008. Dicha situación no aparece conciliable con el artículo 9° de la ley N° 18.575, ni con el sistema de licitación pública establecido en la referida ley N° 19.886. Dictamen N° 44.878 de 18-VIII-2009   26

Renovación del Contrato Hace presente que no pueden suscribirse contratos de prestación de servicios que contengan cláusulas de renovación automática, cuyos montos excedan de 1.000 UTM, a menos que concurran motivos fundados señalados en las bases, no siendo procedente la mera alusión a causales de carácter genérico.   Dado que en el caso en estudio la fundamentación de los motivos que justifican la renovación del contrato se ha omitido, el organismo público deberá efectuar con la debida antelación un nuevo proceso de licitación pública, para la provisión de los servicios de que se trata, no pudiendo aplicar la cláusula de renovación establecida en las bases.   Dictamen N° 21.090 de 23-IV-2009 27

Sistema electrónico – soporte papel Objeta que las bases establezcan que cada proponente deba presentar, en una oficina de la entidad licitante y en una fecha anterior a la fecha de presentación de la oferta, un formulario de capacidad económica, ya que dicha exigencia no se condice con el principio de economía procedimental, ni con el artículo 18 de la ley N° 19.886, el cual establece que los organismos públicos regidos por esa normativa deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude dicha ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dictamen N° 11.955 de 9-III-2009 28

Adjudicación – aprobación del contrato La licitación es un procedimiento formal y reglado, cuyas etapas sólo pueden sucederse unas a otras en la medida en que van quedando afinadas conforme a derecho. Por tanto la adjudicación del contrato y su suscripción se deben disponer mediante actos administrativos separados.   Dictamen N° 11.176 de 4-III-2009 29

Término anticipado En consideración al principio de certeza y seguridad jurídica, es inadmisible que se contemple como causal de término anticipado de un contrato, el incumplimiento grave de las obligaciones convenidas, sin señalar las situaciones específicas constitutivas de dicho incumplimiento.   Dictamen N° 31.243 de 15-VI-2009   30

Proveedor Único La causal de trato directo de único proveedor resulta procedente cuando sólo existe un proveedor del bien o servicio, expresión que debe entenderse en su sentido natural y obvio, sin que corresponda considerar el ámbito territorial como una variable de dicha causal. En este sentido, la Municipalidad al limitar la adquisición de que se trata a proveedores de la misma comuna, ha introducido un elemento adicional, no previsto en la ley que, además de afectar el principio general de igualdad de los oferentes, configuraría una eventual discriminación en materia económica, conforme lo previsto por el artículo 19 N° 22 de la Carta Fundamental.  Dictamen N° 41.866 de 3-VIII-2009   31

Presupuesto En el caso que las ofertas superen el valor referencial determinado en las bases administrativas, será procedente adjudicar la licitación siempre que exista disponibilidad presupuestaria y, en caso contrario, deberá declararse desierta la licitación.  Dictamen N° 61.520 de 5-XI-2009   32

Presupuesto Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 290 de 2009, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, que aprueba las Bases Administrativas y Técnicas para la realización de la Licitación Pública de “Suministro y Servicio de Plataforma Tecnológica para la fiscalización de vías exclusivas de la Alameda, entre Plaza Italia y Las Rejas”, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, cabe observar que según aparece del instrumento que se analiza -en particular, del N° 1.1. de las mencionadas Bases Técnicas-, el objetivo de la licitación de la especie consiste en la adquisición de una plataforma tecnológica que permita a través de cámaras de video, la captura de imágenes y transmisión de ellas por medios inalámbricos hasta el Centro Estratégico de Fiscalización dependiente del Programa Nacional de Fiscalización de la Subsecretaría de Transportes,   33

Presupuesto en donde serán procesadas por un servidor dedicado, para detectar las infracciones que se cometan en la vía exclusiva del eje Alameda, materia que excede el ámbito de competencia de esa repartición...” No obsta a lo concluido la circunstancia de que como antecedente de las Bases que se aprueban se cite, en los considerandos del acto administrativo de la especie, el convenio suscrito el 5 de junio de 2009 entre ese servicio y la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, por cuanto dicho acuerdo de voluntades se enmarca, según el mismo indica, en lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N° 18.091 -que se refiere al estudio, proyección, construcción y conservación de obras-, de modo que no se condice con los objetivos específicos de la licitación de que se trata.  Dictamen N° 52.480 de 22-IX-2009   34

Presentación de oferta “Cabe señalar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad de Control, se advierte que no existe concordancia entre el adjudicatario y el oferente respectivo, toda vez que Manuel Castro Delgado presentó una oferta que se sustenta en antecedentes técnicos y económicos de la empresa Calfrio, tal como puede apreciarse en el Acta de Apertura así como en el Cuadro Resumen de Ofertas. La situación descrita vulnera los artículos 4° y 10 de la ley N° 19.886, al haber contratado la Administración con una persona que no formuló la propuesta más ventajosa, ni acreditó su situación técnica, presentando antecedentes de otra persona jurídica, lo cual atenta contra las reglas de la ley aludida que regulan todo proceso licitatorio.”  Dictamen N° 71.014 de 23-XII-2009   35

  Gracias ! 36