DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS FILOSOFIA DEL DERECHO Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERA Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERA LEY NATURAL Y DERECHOS HUMANOS Perspectivas clásica y modernas al problema de la relación entre moral y derecho.

Pero entonces, ¿A qué podemos llamar derecho? La relación de moral y derecho a partir de principios.

Rawls (John, ) Teoría de la Justicia (1971) Universidad de Harvard (principalmente).

El contexto cultural de Rawls excede el contexto de la posguerra pues se ve también influenciado por la década del ’60 norteamericana. Notas:  el problema de la guerra de Vietman a la que Rawls se oponía públicamente,  el problema de los derechos civiles de la población negra,  el gobierno de Kennedy,  la guerra fría, y  la contracultura hippie.

En su afán de volver sobre una teoría sobre la Justicia – algo novedoso para la modernidad Rawls abandona el problema del lenguaje y retoma viejos recursos filosóficos occidentales:  El racionalismo como método.  El contractualismo como filosofía política.  La moral de raíz kantiana.

Intuicionismo Intuicionismo SUPERACION   Utilitarismo Utilitarismo

Características de la sociedad rawlsiana:  posee una constitución política  tiene una economía de mercado  está organizada a partir de la familia monogámica

En estas sociedades Rawls cree que:  es bueno que la gente piense distinto, por lo tanto busca una clave de justicia que nos permita convivir (contra clásicos).  el utilitarismo choca con ciertas intuiciones morales.

Teoría sobre la justicia  recurso neocontractualista  método kantiano del preferidor racional.

Según este método si decimos “x” es preferible a “y”, eso significa que cualquier persona, totalmente informada, con animo templado, e imaginación normal, elegirá “x” a “y”. Según este método si decimos “x” es preferible a “y”, eso significa que cualquier persona, totalmente informada, con animo templado, e imaginación normal, elegirá “x” a “y”.

“posición originaria”  “velo de ignorancia”  No sabe cual es su lugar en la sociedad.  No saber su inteligencia, fortaleza, capacidad.  No saber sus preferencias.  No saber sus valores.

“La Justicia como imparcialidad” “La Justicia como imparcialidad” Primer principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. Segundo principio: Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez: a. Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos. b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos. Estos principios sólo se pueden dan en el Estado liberal democrático.

La postura de Rawls supera:  el emotivismo,  el utilitarismo,  el escepticismo,  el pesimismo gnoseológico en materia práctica. De algún modo es una rehabilitación de la filosofía práctica luego de que v.gr. Stevenson dijera: “los problemas de contenido son para periodistas y predicadores”.

Falacias de Rawls:  1) Falacia lógica (las conclusiones no pueden ser más fuertes que las premisas).  2) La falacia del equilibrio reflexivo.  3) La falacia constructivista procedimentalista. (Anotada por Arthur Kaufmann). De un método formal no se pueden extraer conclusiones de contenido.  4) La falacia del autointerés (Las conclusiones no son éticas).

ORDEN DEL PENSAMIENTO   Instrumental Ético - normativo

Nino: “las razones morales no pueden fundarse en los deseos de la gente”.

 5) Falacia contractualista.  6) Deja de lado el mérito en la praxis humana.  7) Deja de lado la naturaleza de los bienes a repartir.  8) La falacia del mal menor.

Dworkin (Ronald, 1931) Los derechos en serio (1977).

Esqueleto del positivismo jurídico:  1) El derecho de una colectividad es una serie de normas utilizadas –directa o indirectamente- para imponer comportamientos.  2) Estas normas se aplican a modo de ‘todo o nada’.  3) Estas normas se las puede identificar no por su contenido, sino por su origen, por su pedigree.  4)La serie de normas legales válidas agora el concepto de derecho  Frente a un caso no previsto legalmente el juez aplica ‘su arbitrio’.  5) Decir que se tiene una ‘obligación legal’ equivale a decir que su situación está prevista en una norma legal válida. Decir que se tiene un ‘derecho’ equivale a decir que otro/s tiene/n obligaciones que le afectan.

 Este esqueleto fue llenado por cada jurista a su modo: v.gr. HLA Hart.  Pero frente a casos difíciles (hard cases), no regulados legalmente, el positivismo otorga a los jueces la potestad discrecional de resolver según su arbitrio (creando normas ad hoc).

El positivismo es un pensamiento de normas y para normas, pero frente a casos difíciles se observa que los juristas recurren a otros elementos jurídicos distintos de las normas. Principios Por lo tanto, los jueces no tiene discrecionalidad y el derecho no se agota en reglas.

Ejemplos: 1) Riggs vs. Palmer NY ) Henningsen vs. Bloomfield Motors NJ 1960

Directrices políticas Directrices políticas  Stándares  Principios jurídicos

La polémica entre Hart y Dworkin se centra en:  1) La regla de reconocimiento y el pedigree, vs. la existencia de principios jurídicos.  2) La discrecionalidad judicial vs. la idea de la única respuesta correcta.  3)La idea de regla social hartiana y la separación tajante entre moral y derecho vs. el derecho como integridad (teoría descriptiva-justificativa).

Casos Dificiles  (teorías negatorias)  Realismo norteamericano: Holmes (Escepticismo: el juez siempre impone, decide de acuerdo a su voluntad) Formalismo: Kelsen, Hart (Optimismo: no hay casos dificiles) } Hart: Las normas Permiten varias Interpretaciones, pero no cualquiera. El juez tiene “discrecionalidad” para elegir una de ellas  Dworkin: La tesis hartiana es incompatible con el Estado de derecho democrático, y contraría el principio de legalidad. Los jueces asumiendo el derecho como integridad, llevan adelante una actividad descriptivo-justificativa, distinguiendo reglas de otros stándares que no son normas, y dando preeminencia a los principios sobre las políticas. En la ponderación, el juez tiene en cuenta las convicciones morales y políticas subyacentes a las normas de la comunidad.