EXPERIENCIA DE LA SSPD EN EL EJERCICIO DE PODER DE MERCADO EN EL MEM Juan Felipe Ospina U. Superintendente Delegado de Energía y Gas Combustible Bogotá D.C., Octubre 2010

AGENDA Normatividad sobre protección a la competencia antes de la Ley 1340/09. Experiencias de la SSPD en el ejercicio de poder de mercado. Nueva normatividad: Ley 1340/09. Conclusiones 1 2 3 4

Normatividad sobre protección a la competencia antes de la Ley 1340/09 Decreto 2153/92 Ley 142/94

Normatividad sobre protección a la competencia antes de la Ley 1340/09 Objeto: prohibir los acuerdos, convenios, prácticas, procedimientos y sistemas que directa o indirectamente tengan por objeto limitar las actividades comerciales, la libre competencia y mantener o determinar precios inequitativos. Se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. Ley 155/59

1 Normatividad sobre protección a la competencia antes de la Ley 1340/09 Reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC y reafirmó la vigencia de la Ley 155/56. Funciones de la SIC : “Velar por las observancias de las disposiciones sobre promoción de la competencia y practicas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales ….” Estableció como actos contrarios a la libre competencia: Artículo 47: “ 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.” Especificó que dentro de las funciones para vigilar las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, se encontraban la figuras del abuso de posición dominante (Art. 50) y las integraciones empresariales (Art. 51). Decreto 2153/92

Normatividad sobre protección a la competencia antes de la Ley 1340/09 Función de la SSPD: “79.32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el (Art. 34 ).” Estableció un régimen propio e integrado y condensó en una sola disposición, los siguientes temas (Art. 34): Competencia desleal. Abusos de posición dominante. Practicas discriminatorias. Practicas comerciales restrictivas. Ley 142/94

Normatividad sobre protección a la competencia antes de la Ley 1340/09 Sanciones administrativas: multas hasta el equivalente de 2.000 SMM de acuerdo a los criterios de naturaleza y gravedad de la falta, impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el factor de reincidencia (Art. 81). Las medidas que podía tomar la SSPD siempre serian posteriores al resultado de los comportamientos no deseables de los agentes. En el contexto del marco legal señalado no se contaba con medidas cautelares para detener conductas oportunamente. Ley 142/94 La SSPD era la entidad competente para investigar y sancionar prácticas restrictivas de la competencia a prestadores de servicios públicos.

1. Seguimiento al MEM 2. Creación del CSMEM Experiencia de la SSPD en prácticas restrictivas del mercado 2 1. Seguimiento al MEM Posibles violaciones a la regulación referentes al funcionamiento del mercado que afectan las condiciones de competencia. Monitoreo del impacto que puedan tener estas violaciones por los efectos que puedan causar en la tarifa final. 2. Creación del CSMEM Monitoreo del mercado eléctrico colombiano con el fin de brindar señales oportunas a los entes de vigilancia, regulación y control y a los agentes del mercado para garantizar la eficiencia del mismo. Monitoreo mensual a través de 60 indicadores.

Características del MEM Experiencia de la SSPD en prácticas restrictivas del mercado 2 La SSPD encontró: Alta concentración Integración vertical Existen agentes que tienen poder de mercado. Características del MEM Mercado de vendedores Segmentación geográfica Asimetría de información Pocas medidas de mitigación

Experiencia de la SSPD en prácticas restrictivas del mercado 2 Sin embargo: Que exista poder de mercado, no implica que los agentes estén abusando de este poder. El abuso de poder presupone que en forma individual o conjunta los agentes estén desviando sus ofertas o reteniendo capacidad que podría estar disponible, para influenciar el precio del mercado y lucrarse del cambio del precio resultante.

Dificultad en la consecución del acervo probatorio. Experiencia de la SSPD en prácticas restrictivas del mercado 2 Para demostrar el abuso de poder de mercado: De forma individual De forma conjunta El agente contaba con poder de mercado. El agente alteró el precio del mercado elevando su oferta por encima del costo marginal o retirando capacidad que podría haber estado disponible. El agente obtuvo mayores ganancias por haber ejercido el poder de mercado. La conciencia de políticas desarrolladas por otras empresas, mediante acuerdos. Que los demás agentes decidan seguirlas o hacer que se imitan o sigan las propias. No existe tipificación normativa que permita medir el poder de mercado. Dificultad en la consecución del acervo probatorio.

Nueva normatividad: Ley 1340/09 Actualizó el régimen de protección a la competencia en Colombia, estableciéndola de forma exclusiva y con novedosos instrumentos de vigilancia a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. Estableció un régimen de transición de seis meses siguientes a la entrada en vigencia, los cuales vencieron el 24 de enero de 2010 (Art. 33). La CREG debe informar a la SIC, los actos que puedan incidir en la libre competencia. Las entidades de regulación y control deben emitir concepto técnico de los asuntos que sean puestos en conocimiento por parte de la SIC y los mismos no son vinculantes.

Nueva normatividad: Ley 1340/09 Dotó a la SIC de las siguientes herramientas: 1. Beneficio por colaboración Incentivo a quien informe la existencia de una conducta violatoria. 2. Doctrina probable Unificación de decisiones sobre el mismo asunto. 3. Garantías Para la terminación anticipada de una investigación. 4. Intervención de terceros Pueden acudir a la investigación aportando consideraciones y pruebas.

Nueva normatividad: Ley 1340/09 Dotó a la SIC de las siguientes herramientas: 5. Multas Personas jurídicas: hasta 100.000 SMMLV o si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. 6. Medidas cautelares Orden de suspensión inmediata de la conducta que genere el incumplimiento, previo a la decisión sancionatoria.

Conclusiones 4 El MEM se caracteriza por la presencia de algunos agentes con alto poder de mercado, que pueden ejercer dicho poder. En el ejercicio de vigilancia y control del abuso de poder de mercado en el MEM, la SSPD enfrentó dificultades por la falta de tipificación de este tipo de conductas. Adicionalmente, el monto máximo de la sanción a imponer por este tipo de conductas no era disuasivo. La Ley 1340/09 unificó en cabeza de la SIC el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica. La Ley 1340/09 dotó de instrumentos de vigilancia a la SIC para adelantar de manera más efectiva su labor de protección a la libre competencia. No obstante lo anterior resultaría más efectivo enfocarse en medidas de mitigación encaminadas a limitar la habilidad de un agente para ejercer poder de mercado, antes de que lo pueda realizar.