Regulación y supervisión unificada a través de la Superintendencia de Servicios Financieros.

Ordenamiento sectorial: conjunto de normas que regulan ciertas actividades económicas cumplidas por un conjunto de sujetos que, por su relevancia para el interés general, son sometidas a un régimen intenso de fiscalización a cargo de un Ente rector, que tiene una posición de “supremacía especial” (CAJARVILLE, siguiendo a GIANNINI). Regulación: Ejercicio de potestad reglamentaria (externa respecto al Ente rector, interna respecto del sistema u ordenamiento sectorial) conferido al mencionado Ente. Supervisión: Control o fiscalización del cumplimiento por parte de los sujetos que desarrollan la actividad regulada del marco normativo que la regula. Complemento necesario: potestad sancionatoria.

Objeto de la regulación y fiscalización: actividad financiera. Actividad financiera Instrumentos financieros (líquidos o fácilmente liquidables, dinero nacional o extranjero, valores de fácil transferibilidad o metales preciosos) como objeto en sí (y no como medio de adquisición de bienes o servicios) en los negocios jurídicos.

Necesidad de la regulación y supervisión: A) Importancia de la actividad para la colectividad: manejo de dinero o activos líquidos del público y financiamiento de éste, con relevancia en la economía general, en la cadena de pagos, en la moneda y el crédito. B) Ausencia de sofisticación en el cliente o usuario, asimetría de información, posibilidad de abusos, de ligereza o asunción de riesgos exorbitantes o injustificados.

¿ Qué se entiende por regulación y supervisión “unificada”?. Sentido orgánico: ¿Toda la actividad financiera regulada por un mismo órgano o por un mismo sistema orgánico? Sentido subjetivo: ¿ Todos los sujetos que desarrollan actividad financiera están sometidos a la misma? Sentido material: ¿Homogeneidad de la regulación y de los criterios de supervisión?

Ley de intermediación financiera (Decreto Ley 15 Ley de intermediación financiera (Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982) puso a cargo del Banco Central del Uruguay: a) El control “anterior, concomitante y posterior” de las empresas de intermediación financiera (art. 15 inciso 1 DL 15.322) b) “La vigilancia y orientación de la actividad financiera privada” (art. 15 inciso 2) c) Facultad de ”reglamentar y controlar” “la organización y funcionamiento de los mercados a término” (art. 26) y la “actividad financiera de las empresas de seguros” (art. 27), disponiendo que “la organización y funcionamiento de las bolsas de valores” sería reglamentado por el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay.

Empresas de seguros y reaseguros, Ley No. 16 Empresas de seguros y reaseguros, Ley No. 16.426 de 14 de octubre de 1993. Superintendencia de Seguros y Reaseguros dentro del Banco Central del Uruguay. Fondos de Ahorro Previsional y sus Administradoras, Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995. Banco Central del Uruguay. Mercado de Valores y sus operadores, Ley No. 16.749, de 30 de mayo de 1996 (Banco Central del Uruguay), luego derogada por la Ley 18.627, de 2 de diciembre de 2009 (que ya refiere a la Superintendencia de Servicios Financieros del BCU por ser posterior a la reforma de la Carta Orgànica. ) Fondos de Inversión y sus Administradoras, Leyes 16.774 y 17.202. Banco Central del Uruguay. Fideicomisos financieros y profesionales, Ley 17.703. Banco Central del Uruguay. Sujetos intervinientes en el sistema de pagos, Ley 18.573. Banco Central del Uruguay. Instituciones emisoras de dinero electrónico, Ley 19.210. Banco Central del Uruguay.

Ley 16.696, de 30 de marzo de 1995 (Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay). Crea como órgano desconcentrado la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera para ejercer la función de regulación y control de las empresas de intermediación financiera y otras (casas de cambio, entidades que realicen inversiones y colocaciones financieras sin recurrir al ahorro público). La regulación y control de las empresas de seguros y reaseguros continúa a cargo de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, también como órgano desconcentrado. La regulación y control atribuido sucesivamente sobre los Fondos de Ahorro Previsional y sus Administradores, los Fondos de Inversión y sus Administradores, el Mercado de Valores y sus sujetos intervinientes, los fideicomisos financieros y profesionales, se ejercía a través de la División Mercado de Valores y Control de Afap, estando las decisiones concentradas en el Directorio del BCU

Ley 18.401, de 24 de octubre de 2008. Reforma de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay. Supervisión “unificada” a través de la Superintendencia de Servicios Financieros (que engloba a las dos Superintendencias anteriores más otros sectores del Banco encargados de la supervisión de los otros sujetos y mercados regulados; y mantiene su naturaleza desconcentrada con vastos poderes propios de decisión). El Fondo de Garantía de Depósitos y la liquidación de instituciones de intermediación financiera pasan a la órbita de la Corporación de Protección del Ahorro Bancario (persona pública no estatal).

Sentido orgánico Regulación y supervisión “unificada” (sentido orgánico): Resquebrajamientos: A) Competencias del Poder Ejecutivo – Autorización de instalación y de fusiones o modificaciones de ciertas entidades (intermediación financiera, seguros y reaseguros, administradoras de ahorro previsional). B) Competencias del Directorio del BCU en relación con la materia atribuida a la SSF: Potestad sancionatoria en caso de sanciones graves, medidas cautelares, proceso de resolución bancaria. Poderes de avocación, revocación de oficio y avocación sobre determinados actos de la Superintendencia: reglamentos (comunicados a través de Circulares) y planes de adecuación patrimonial o adecuación. Resolución de recursos jerárquicos. Aspectos organizacionales. C) Otras competencias de regulación y supervisión no atribuidas a la SSF, pero sí al BCU: sistema de pagos, instituciones de pagos y cobranzas, instituciones emisoras de dinero electrónico. Leyes 18.573 y 19.210

Sentido orgánico D) Desdoblamiento de la potestad regulatoria y de supervisión. Caso de las cooperativas de ahorro y crédito de capitalización (Ley 18.407). ¿Regula la SSF y supervisa la AIN?. ¿ Y si son empresas administradoras de crédito?. E) Potestad regulatoria ajena a la SSF: Mercado de dinero y de cambios (art. 25 Ley 16.696, redacción Ley 18.401). Desdoblamiento entre regulación del mercado y de los agentes que en él operan (v.gr., empresas de servicios financieros o casas de cambio). PRECISIÓN: La competencia “unificada” refiere a la regulación y supervisión de las empresas en cuanto al ejercicio de la actividad propia de su giro (financiera o eventualmente auxiliar). Por supuesto, que existen otros órganos de control: societario (AIN), fiscal (DGI), laboral (MTSS), Dirección de Zonas Francas para aquellas que actúan en zona franca, etc.

Sentido subjetivo Unidad de regulación y supervisión: Equiparación entre entidades estatales y no estatales. Evolución jurídica y cultural: los prestadores estatales forman parte de un mismo mercado y un mismo sistema financiero, sometido a las mismas reglas que los prestadores no estatales. Limitaciones constitucionales: la forma jurídica de los Entes estatales que prestan actividad bancaria o aseguradora es de Derecho Público, se crean por ley y sus Directores tienen designación política, con procedimiento y causales propias de designación y remoción (arts. 197, 198 y 175), en las que intervienen el Poder Ejecutivo y la Cámara de Senadores.

Sentido subjetivo Caso de las cooperativas de ahorro y crédito de capitalización. Ley 18.407. Control a cargo de la AIN. Instituciones emisoras de dinero electrónico. Empresas de pagos y cobranzas.

Sentido material Regulación y supervisión unificada (aspecto material o funcional): Diferencias entre entidades marcadas por la propia ley orgánica: las que integran el “sistema financiero” (v.gr. Intermediación financiera, seguros y reaseguros, bolsas e intermediarios de valores, fondos de ahorro previsional) tienen regulación y supervisión prudencial (vinculada a su “…estabilidad, solvencia, transparencia y su funcionamiento ordenado y competitivo así como el de los mercados en que actúan…” (art. 38 Ley 16.696 redacción Ley 18.401); otras entidades financieras, en cambio, deben ser reguladas y supervisadas – conforme a la ley - solamente en lo que refiere a su relación con los consumidores (obligaciones informativas, proscripción de cláusulas y prácticas abusivas) y a la implantación de un sistema integral de prevención de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.

Sentido material Regulación y supervisión unificada (aspecto material o funcional): ¿ Una misma regulación y supervisión para todos?. Homogeneización regulatoria en aquellos aspectos en que es posible (por ejemplo, requisitos de idoneidad moral y técnica para accionistas y directivos, información a consumidores, exigencias de conocimiento del cliente o – en general – de sistemas de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo). Heterogeneidad impuesta por las leyes específicas que regulan cada actividad, en función de la índole de esa actividad (por ejemplo, el foco de la regulación y supervisión es diferente en un intermediario financiero que recibe recursos financieros de clientes, los hace jurídicamente propios y los presta a otros clientes, que en un intermediario de valores, que – en sus operaciones – actúa por cuenta de clientes, bajo mandato y por instrucciones de los mismos).

Sentido material Regulación y supervisión unificada (aspecto funcional o material): Enfoque integral del riesgo. No solamente el riesgo de crédito o de mercado (riesgos propiamente financieros), sino otro tipo de riesgos (como el operativo o el de gobierno corporativo). Amplias potestades legales en materia de gobierno corporativo, entre las que se incluyen la posibilidad de objetar el nombramiento de personal superior y la de requerir su desplazamiento o sustitución, así como la recomposición del paquete accionario.

Algunos problemas frecuentes en materia de regulación y supervisión unificada: Deslinde de actividades. Concepto de intermediación financiera. Fuentes de financiamiento de las empresas de crédito. Operaciones permitidas y proscriptas a los intermediarios de valores. Relevancia del fideicomiso. Plataformas electrónicas. Tensión entre publicidad y privacidad. Registros públicos de la SSF. Procedimientos de supervisión confidenciales. Procedimientos sancionatorios confidenciales hasta su finalización. Secreto, reserva o confidencialidad de la información recibida de los supervisados. Información obtenida de otros supervisores. Relaciones de consumo: alcance de la potestad del Banco como órgano de aplicación y de la SSF cuando “atiende los reclamos de los consumidores”. Limitación de la autonomía de la voluntad en los contratos de adhesión. Ejercicio de la discrecionalidad. Necesidad de dictar actos fundados en ejercicio de poderes discrecionales. Soft law. Basilea, IOSCO, GAFI.

Sentencia TCA No. 42, de 12 de abril de 2018 “Bien puede suceder que el BCU en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, por razones de oportunidad y conveniencia, exija del solicitante que el negocio que proyecta se viabilice en base a determinada tipología contractual, de modo que garantice de mejor manera los derechos de los eventuales inversores –en el caso fideicomitentes-. La actora no goza de un derecho subjetivo a prestar una actividad o estructurar un negocio y, como correlato, que el órgano público en actuación “debida” preceptivamente tenga que otorgarle la autorización administrativa en los términos y condiciones en los que ella propone. No es así. En realidad, la normativa al regular el régimen de autorizaciones otorga una facultad discrecional al BCU para que, en atención a los fines que deba tutelar, otorgue autorizaciones o prohíba la realización de operaciones con carácter general o particular. Si la Administración, en base a la operativa que se somete a su consideración, estima conveniente, oportuno para el buen funcionamiento del sistema financiero y lo fundamenta, como lo ha hecho in extenso en el procedimiento administrativo, el acto impugnado se revela como arreglado a Derecho”.