CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS Seminario «Asociación Público-Privada» Cámara Argentina de la Construcción Buenos Aires, Agosto 2016 CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS y resolución de controversias Experiencia en Chile JUAN EDUARDO FIGUEROA VALDÉS Profesor de Derecho Universidad de los Andes, Santiago

TEMAS Introducción: asociación público-privada Inversiones ejecutadas mediante sistema concesión El régimen chileno de concesiones de obras públicas (O.O.P.P.) Resolución de controversias en contratos de concesión de O.O.P.P: Arbitraje Conclusiones

Asociación público-privada Década ´90 en Chile: déficit de inversión en infraestructura pública Carreteras congestionadas e inseguras Deficiente capacidad aeroportuaria y portuaria Congestión y deterioro de vialidad urbana Objetivo: solucionar el déficit, mejorando la prestación de servicios realizada por el Estado, sin aumentar la inversión pública.

Inversiones en Chile Panorama general Nueva forma relación contractual entre Estado y privados: Incorporación de inversiones y gestión del sector privado en obras de infraestructura y servicios públicos 1993: Túnel “El Melón”, Ruta 5, primera obra adjudicada bajo régimen concesiones 1993-2016: inversiones por US$ 19.000 millones Más de 80 obras ya ejecutadas y en funcionamiento

Inversión licitada y materializada, período 1992-2014 (Miles de MMUS$) Fuente: M.O.P.

Resultados Concesiones por Tipo de Obra de Infraestructura

En Santiago: Autopistas urbanas: Altos estándares de seguridad Reducción de 40 – 70% tiempos de viaje Efectiva conectividad

Inversiones en Chile Panorama general Licitaciones y re-licitaciones 2014-2020: Proyectos por más de US$11.000 millones Edificios públicos Estacionamientos subterráneos Revitalización zonas históricas Nueva cárcel Copiapó; Tren Santiago – Malloco; Aeropuerto Balmaceda. Re-licitación principales aeropuertos del país.

Inversiones en Chile Panorama general Proyectos 2014-2020 buscan aumentar la oferta de infraestructura en: 363.810 m2 de infraestructura aeroportuaria 99.324 m2 de edificios públicos 930 km. de vías interurbanas 54 km. de vías urbanas 600 millones de m3 de soluciones hídricas

Régimen chileno de concesiones de O.O.P.P. Concesión de O.O.P.P. Contrato administrativo entre el Ministerio de Obras Públicas y particular concesionario, el que ejecuta, repara o conserva obra pública fiscal, a cambio del derecho de explotar la obra, y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias del decreto de adjudicación.

Régimen chileno de concesiones de O.O.P.P. Licitaciones públicas competitivas y transparentes: viabilidad técnico-económica Contratos BOT (Build, Operate and Transfer) Relación contractual de largo plazo Equilibrio facultades y responsabilidades de Autoridad licitante y privado concesionario; derecho de indemnización Mecanismo de prevención y resolución de controversias: Panel técnico y arbitraje.

Ventajas del sistema de concesiones Aumento de la inversión en infraestructura pública Mejora en la gestión durante construcción y administración de la obra Distribución de los riesgos entre Estado y concesionario Alta credibilidad en el sistema financiero

Regulación régimen de concesiones Decreto Supremo N° 900, año 1996 Reforma del año 2010, mediante Ley 20.410: Rango legal al Consejo de Concesiones. Rol y funciones. Seguridad jurídica al particular, frente al cambio en las condiciones de contratación: - Antes de la reforma: bastaba el «interés público» - Reforma: «acto sobreviniente de autoridad con potestad pública». Requisitos. Debida indemnización: equilibrio económico del contrato Desincentivo de evasión del pago de los peajes por los usuarios Resolución de controversias.

Resolución de controversias en contratos de concesión de O.O.P.P. Modelo previo a la reforma de 2010 Comisión Conciliadora. Integración y funciones. En caso de no lograr acuerdo, se transformaba en: Comisión Arbitral, como árbitro arbitrador. Proceso: Demanda (Concesionaria) Contestación (MOP) Período de prueba Sentencia definitiva Luego de la Reforma 2010 Creación del Panel Técnico o «Dispute Board», reemplazante de Comisión Conciliadora; Comisión Arbitral, como árbitro mixto. Proceso: Demanda (Concesionaria/MOP) Contestación (Concesionaria/MOP) Período de prueba Sentencia definitiva

Resolución de controversias: Primera etapa Panel Técnico o «Dispute Board» Experiencia comparada y desarrollo de su normativa, Reglamento ICC Designación por Consejo de Alta Dirección Pública. Integración: 5 profesionales (2 ingenieros, 2 abogados y 1 profesional de ciencias económicas). 6 años en el cargo. Decisiones no vinculantes

Resolución de controversias: Panel Técnico o «Dispute Board» Ámbito de competencia: evaluación técnica y económica del contrato; estado de avance, costos y plazos; controversias ante término del contrato por incumplimiento grave.

Resolución de controversias: Panel Técnico o «Dispute Board» Ventajas: Carácter permanente Nivel técnico Recomendaciones objetivas e independientes Conocen «in situ» el conflicto, utilidad para posterior arbitraje o reclamo.

Resolución de controversias: Comisión Arbitral Integrada por 3 profesionales universitarios, a lo menos 2 abogados. Elegidos por las partes del contrato, de nóminas confeccionadas por Corte Suprema y Tribunal de Defensa de Libre Competencia, mediante concurso público. Plazo para reclamar: 2 años.

Resolución de controversias: Comisión Arbitral Conoce como árbitro mixto: árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento (equidad) y de derecho en el fallo (consideraciones de hecho, derecho, técnicas y económicas). Sana crítica al apreciar la prueba. Decisiones no susceptibles de recursos. Posibilidad de recurrir directamente ante la justicia ordinaria: Corte de Apelaciones. Ventajas y desventajas.

Conclusiones Luego de 20 años desde implementación: Régimen de concesiones ha permitido el desarrollo de importantes obras de infraestructura. Mecanismos de resolución de controversias: equilibrio en asociación público-privada. Ante la pérdida de dinamismo: inversiones en infraestructura representan herramienta en contra de la desaceleración y permiten estimular de la economía de un país.

Juan Eduardo Figueroa V. MUCHAS GRACIAS Juan Eduardo Figueroa V. jef@fihsabogados.cl Santiago, Chile