Nociones Fundamentales Derecho Concursal Nociones Fundamentales del Derecho Concursal Curso Derecho Comercial III 1er semestre 2011 Octavio Bofill Genzsch E mail obofill@bmaj.cl

Nociones Fundamentales, contenido Acreedores y Deudores Concatenaciones, cadena de pagos Contaminación del patrimonio insolvente Insolvencia e incumplimiento Ejecución individual y colectiva Facetas del derecho Concursal Mal estado de los negocios. Cesación de pago. Insolvencia. Qué conceptos no deben dejar de entender

Nociones Fundamentales Acreedor Deudor Derecho Obligación Crédito Productor Transformador Distribuidor Mayorista Minorista Consumidor A 1 D1 A2 D2 A3 D3 A4 D4 C1 C2 C3 C4 Circulación Bienes y Servicios Créditos Concatenados “Cadena de Pagos”

Nociones Fundamentales Insolvencia Incumplimiento Incumplimiento de una obligación de ejecución diferida ejecución instantánea [ejecución individual] Soluciones Derecho Común Ejecución de obligaciones incumplidas [Medidas Auxiliares de Los acreedores] Obligaciones concatenadas Su incumplimiento introduce anormalidad que afecta Patrimonios de varios actores. Son propias de intermediarios (comerciantes) Ello explica relación histórica entre “QUIEBRA” y “COMERCIANTE” Provenir de falta de solvencia Incumplimiento obligaciones concatenadas PUEDE Provocar falta de solvencia Solvencia solvens acción o efecto de solventar extinguir la obligación

Nociones Fundamentales Insolvencia Incumplimiento Incumplimiento voluntario Puedo, pero no quiero cumplir [Ejecución individual] Incumplimiento involuntario Quiero cumplir, pero no puedo [Insolvencia] Si hay insolvencia de un actor de las obligaciones concatenadas Puede provocar otras insolvencias [D° Concursal Preventivo] Supuesta la insolvencia, la sanidad del sistema exige solución total, colectiva y universal Regularidad del orden pb. económico [D° Concursal Regularizador] Si la insolvencia viene precedida de actos ilícitos Delitos concursales [D° Concursal Represivo]

Nociones Fundamentales D° Concursal Insolvencia La Previene: Acuerdos Extrajudiciales (artículos 169 y siguientes) Convenio Judicial Preventivo (artículos 171 y siguientes) Intervenciones (artículos 206 y siguientes y artículos 293 y siguientes del Código de Procedimiento Civil)

Nociones Fundamentales D° Concursal Insolvencia El Juicio de Quiebra (Libro IV CdeC, normas repartidas en otros cuerpos legales: Ley 18.175, Código Civil, Código Orgánico de Tribunales y Código de Procedimiento Civil) Convenio Alzatorio o simplemente judicial (artículo 186 y siguientes) Cesión de Bienes (artículos 241 y siguientes y artículos 1614 y siguientes del Código Civil) Liquidaciones: Quiebra de Bancos e Instituciones Financieras (Título XV, entre los artículos 117 y siguientes del D.F.L. 252) Quiebra de Compañías de Seguro (artículos 65 y siguientes del D.F.L. 251) Liquidación de A.F.P.(D.L. 3500). Quiebra de ISAPRE (Ley 18.933) La Soluciona:

Nociones Fundamentales D° Concursal Insolvencia La Reprime Reprime conductas vinculadas a la insolvencia Delitos Relacionados con la Quiebra (Título XIII) La insolvencia es causa de su aplicación D°Concursal Su objeto es: (i) resguardo del crédito (ii) respeto a la “par condictio” (iii) sanidad del mercado, cadena de pagos

Nociones Fundamentales D° Concursal Regularizador Ejecución Individual Base: Incumplimiento Beneficia a un acreedor, aplicando orden de llegada. Preferencias sólo se aplican si es solicitada en forma expresa por el interesado (tercería de prelación). Proporcionalidad en pagos (tercería de pago) debe solicitarse. Se refiere a los bienes necesarios para cumplir la obligación. Base: Insolvencia Organiza la solución de la insolvencia, tomando en cuenta la perspectiva de todos los acreedores. Preferencias se aplican irrestrictamente, como parte del principio de igualdad de todos los acreedores “par condictio creditorum”. Pagos se distribuyen ciñéndose a las reglas de proporcionalidad Abarca la universalidad de los bienes del insolvente.

Estructura procedimiento de quiebra Nociones Fundamentales Estructura procedimiento de quiebra Acreedores Deudor / Fallido Juez Junta de Acreedores Activos de la quiebra Activos fuera de la quiebra Síndico Verificación de Créditos Pasivos Preferentes Administración Negocio fallido “Desasimiento” Valistas Pago Créditos Extinción Créditos Continuación de giro Administración negocios fuera de la quiebra Término de la quiebra

Nociones Fundamentales D°Concursal D°Concursal (i) Previene (ii) Regulariza (iii) Reprime (i) Convencional (ii) Administrativo (iii) Judicial Según naturaleza de las normas que regulan tales concursos D° Concursal Judicial CESIÓN DE BIENES QUIEBRA O JUICIO DE QUIEBRA

Nociones Fundamentales Supuesto del D° Concursal Mal estado de los negocios. Cesación de pago. Insolvencia. Tema discutido en doctrina, sin solución única Confusa utilización en textos positivos Está claro que va más allá del concepto de incumplimiento Algunos ven insolvencia y cesación de pago como fenómenos distintos; donde insolvencia: diferencia negativa entre activo y pasivo, y Cesación de pago: el estado de incapacidad objetiva de cumplir los compromisos crediticios Otros lo equiparan Balance Financiero, Estado de Resultados y Flujo de Caja Efectivo

Nociones Fundamentales Insolvencia Diferencia negativa entre el activo liquidable y el pasivo exigible? o diferencia negativa entre activo y pasivo? Patrimonio negativo? Activo circulante / Activo fijo Falta de solvencia Patrimonio Falta de solvencia = Falta de Pago Balance no considera capacidad de acceso al crédito o a otras fuentes de financiamiento, vía capital o deuda Estado Financiero Estático Flujo de caja es demostración financiera dinámica que puede (i) proyectar y (ii) reconocer situación de solvencia

Nociones Fundamentales Insolvencia Insolvencia no puede significar entonces, una diferencia negativa estática, tiene que significar una incapacidad de pago de un patrimonio examinado desde un punto de vista dinámico. Parece razonable no buscar diferencias entre la cesación de pagos e insolvencia. Es claro que la confusión lingüística del legislador no autoriza a denegar esa posibilidad. Insolvencia, Cesación de Pagos, ¿QUÉ ES ENTONCES? Teoría Restringida Teoría Amplia Teorías acerca de su alcance

Nociones Fundamentales Teoría Restringida: Asimila la insolvencia al incumplimiento La materialidad del incumplimiento demuestra la insolvencia No es necesario demostrar insolvencia, basta demostrar incumplimiento Justificación histórica y positiva: Origen CC francés, exigía al comerciante y obligación mercantil Ley de Quiebra refiere al incumplimiento como causal

Nociones Fundamentales Teoría Amplia: Analiza la capacidad de pago de todos los compromisos en oportunidad e integridad Cesación pagos se refiere a la capacidad de hacer los pagos de un patrimonio; no el dejar o no de cumplir un pago Quiebra no es un medio de persecución de obligaciones incumplidas Justificación armónica del instituto con los fines del D° Concursal Confusión de términos Cesación pagos es figura de la quiebra diferente de la causal “período sospechoso” Justificación positiva

Nociones Fundamentales Caracteres que definen la Cesación de Pagos Generalidad Estado, no hecho aislado (incumplimiento) Permanencia Estable, no accidental, irremediable en el tiempo Subjetivo. Obliga al juez a convencerse del desequilibrio entre lo realizable y crédito vs. prestaciones exigibles. No se mira aún todas las operaciones aceleradas, sino a su cumplimiento de acuerdo con el pacto original. Objetividad Insalvable Medidas comunes de mercado, de acceso al crédito de mercado, no van a revertir la situación. Hay iliquidez crónica

Nociones Fundamentales Concepto de Cesación de Pagos (Puga y Bofill) Estado patrimonial vicioso y complejo que se obtiene de comparar su liquidez (activos liquidables y circulantes + capacidad de acceso a fuentes de financiamiento) y su pasivo exigible, de modo que pone a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual y potencialmente, los compromisos que le afectan. Diferencia – T° Amplia / Restringida Problema de prueba Más cómoda la restringida Buenos argumentos en derecho positivo chileno

Nociones Fundamentales T° Amplia en Chile Puede justificarse si se entiende que: Causales son “Hechos Reveladores” Hay causales amplias y restringidas de quiebra El indicio del mal estado de los negocios del deudor que constituyen los hechos reveladores, autoriza a alterar la carga de la prueba (Posición injusta para el acreedor … falta de acceso a información patrimonial del deudor) Se faculta entonces una declaración de quiebra prima facie, presunción simplemente legal Se deja al deudor declarado en quiebra la carga de acreditar la sanidad del patrimonio, mediante el Recurso de Reposición Mayoría autores: restringida Pero ley exige convicción al juez para declarar la quiebra. Si la ley aceptara el mero incumplimiento no habría sido necesario hacerlo. La tibieza del texto es adjetiva cuestión de prueba, no de fondo

Qué conceptos no deben dejar de entender Activos involucrados en la quiebra y en convenios Pasivos involucrados en la quiebra y en convenios El financiamiento de la quiebra y de los convenios Obligaciones exigibles en la quiebra, tipos de actos, contratos y prestaciones En qué termina la quiebra, extinción total de pasivos? En qué termina el convenio Quiebra y disolución Quiebra y liquidación Acción pauliana, acciones revocatorias concursales, inoponibilidades