Subcontratación de actividades productivas y derechos laborales Wilfredo Sanguineti Raymond Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de Salamanca www.wilfredosanguineti.es

I. Un cambio trascendental para el Derecho del Trabajo Emerge un nuevo paradigma empresarial: Basado en la fragmentación de los procesos productivos Y la creación de vínculos de cooperación entre sujetos independientes, para la atención de sus distintas fases La empresa fordista es sustituida por la empresa “red” Sin que ello suponga una merma de su poder Que se mantiene mediante el control que ejerce sobre sus contratistas y colaboradores

Una técnica en apariencia inocua El resultado del cambio organizativo es el fin de la coincidencia entre empleador y empresa Sobre la que se ha construido el Derecho del Trabajo Esto no parecería tener consecuencias sobre los derechos laborales La subcontratación es una técnica mercantil, sin efecto sobre la aplicación de las normas laborales Cada entidad es empleadora de sus trabajadores Y a estos se les aplican las normas laborales y los convenios colectivos vigentes

Los profundos efectos laborales del uso de la subcontratación En realidad, el recurso a la subcontratación puede desplegar efectos laborales de primer orden Que muchas veces son el principal incentivo para su empleo Esto se consigue mediante el uso de la “noción de persona” como factor de flexibilidad La principal interpone el “diafragma” de la personalidad jurídica entre ella y los trabajadores que atienden sus procesos de producción Con el fin de transferir el riesgo del desarrollo de la actividad productiva al contratista El cual, a su vez, lo repercute sobre su personal

Los supuestos “límites naturales” del recurso a terceros La diferenciación de personificaciones debería ser un límite a dicha posibilidad: Dado el menor control que se tiene sobre el producto final cuando se lo encomienda a un tercero Y los mayores costos de transacción que debería suponer el encargo de la actividad a un tercero La subcontratación debería limitarse, por ello, a los supuestos de mayor especialización y eficiencia Estos “límites naturales” no operan en la práctica Ya que la propia técnica utilizada permite neutralizarlos

La posición de dominio de la empresa principal La posición de dominio de la principal le permite controlar la actividad de sus contratistas Se genera un nuevo tipo de empresa “dependiente” Sometida económica y funcionalmente a la principal El poder de dirección deja de ser la única forma de aprovechamiento del esfuerzo ajeno La subcontratación permite conseguir resultados similares, eludiendo la conformación de una relación laboral La frontera entre el subcontratista real y el falso subcontratista de difumina

La inversión de la relación entre costos “directos” e “indirectos” La principal no tiene relación jurídica con el personal que atiende sus procesos de producción La duración de sus contratos y sus salarios no dependen ya de las condiciones de aquella, sino de las del contratista Esto permite convertir puestos permanentes en temporales Ya que para el contratista el encargo es temporal Y eludir las condiciones laborales de la principal Sustituyéndolas por otras inferiores Sin que la acción sindical y la negociación colectiva puedan remediarlo

Un llamativo resultado El debate sobre la “flexibilidad” ha languidecido Seguramente porque la subcontratación permite obtener resultados similares, sin “tocar” las normas laborales Las normas laborales siguen vigentes Pero su aplicación se ve “puenteada” mediante la externalización, siempre que así se desee Coexisten, así, dos tipos de externalizaciones: De “gama alta”, basadas en razones técnicas o productivas Y de “gama baja”, encaminadas solo a degradar las condiciones laborales

II. La necesaria respuesta del Derecho del Trabajo Más que prohibir estas técnicas Se trata de rescatar su uso al servicio de la eficiencia y la competitividad Conseguir un equilibrio entre flexibilidad y tutela de la posición de los trabajadores implicados Favoreciendo las externalizaciones que supongan una mejora de la eficiencia y la productividad Y dificultando las que sólo busquen una reducción de la protección de los trabajadores A continuación un inventario de las distintas líneas posibles de intervención

A. La lucha contra el “uso patológico” de la subcontratación Evitar los contratistas falsos e insolventes Mediante dos medidas: Declaración de la existencia de una relación laboral directa entre la principal y los trabajadores del falso contratista Imposición de la responsabilidad solidaria de la principal por las deudas laborales del contratista Sirven para orientar la selección de los contratistas No impiden el uso de la subcontratación para degradar el empleo y las condiciones laborales Ni la pérdida de efectividad de los derechos colectivos

A. La regulación del “uso fisiológico” de la subcontratación No existen respuestas claras Sino líneas de solución que empiezan a construirse Estas giran en torno a dos ejes fundamentales: La recomposición dogmática de la noción de empleador La reconstrucción sistemática de las instituciones básicas del Derecho del Trabajo Les prestaremos atención por separado

i. La recomposición dogmática de la noción de empleador Se trataría de crear una posición subjetiva nueva Que abarque a todos los que intervienen de forma relevante en el funcionamiento del contrato de trabajo Podría extender la responsabilidad a todo el proyecto empresarial, pero se aplica en casos excepcionales: Prestación simultánea, ejercicio conjunto de los poderes empresariales y condicionamiento decisivo de dichos poderes desde el exterior Más allá rigen los cánones ordinarios Pese a que los efectos adversos sobre el empleo y las condiciones laborales pueden ser alcanzados igualmente

ii. La reconstrucción sistemática de las instituciones Para adaptarlas al nuevo contexto empresarial Esto exige replantearse la forma de operar de ciertas instituciones Que hoy pueden ser fácilmente instrumentalizadas 1. Los despidos por causas económicas y organizativas Solo deben ser válidos si responden a razones de necesidad 2. La continuidad de los contratos en caso de traspaso Debería estar sujeta al derecho de oposición y extinción individual indemnizada del contrato

Dos respuestas alternativas a cuestiones clave Y el enfoque que se suele hacer de otras Que favorece la degradación de las condiciones laborales 1. La exigencia de causa para la contratación temporal Debería desplazarse del contratista a la empresa principal 2. La elusión automática del orden normativo aplicable Exigiendo una igualdad de trato entre el personal interno y externo que frenaría las externalizaciones degradatorias Aunque eficaz, esta última solución es problemática Solo es posible si se realizan labores semejantes Genera grandes resistencias

Recortar la brecha a través de los derechos colectivos Esto exige una doble transformación de su ejercicio 1. Adaptar las formas de organización sindical a la nueva morfología empresarial Sindicatos de rama, de territorio o de subcontratistas de un mismo sector, territorio o casa matriz 2. Asegurar condiciones aceptables para todos a través de la negociación colectiva Pactando cláusulas que regulen el uso de la subcontratación y garanticen condiciones dignas para el personal de los contratistas O creando unidades transversales (territoriales, interempresas o de red) o convenios sectoriales de amplia dimensión

Un resultado que no es inevitable El Derecho del Trabajo no tiene por qué resignarse a aceptar los efectos indeseables de la subcontratación Hay soluciones posibles, basadas en la relativización del papel de “barrera infranqueable” de la personalidad jurídica De avanzarse en esta dirección no sólo se prestaría un servicio a la equidad y el equilibrio social Sino al funcionamiento eficiente del sistema económico Al fomentar la búsqueda de la competitividad por vías más sólidas que la reducción de costos laborales Como son la especialización, la innovación y la mejora de la calidad de los productos