Críticas al positivismo jurídico según F.A. Hayek Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

El positivismo jurídico (DL&L, p. 239ss.) “Núcleo esencial”: “que sólo el derecho creado deliberadamente es derecho real”  de él “dependen todas [las] demás afirmaciones [del positivismo jurídico]”. “En la medida en que esto pretende afirmar que el contenido de todas las normas jurídicas es fruto deliberado de un acto de la voluntad, se trata simplemente de una expresión ingenua de la falacia constructivista, y como tal es de hecho falsa”.

El positivismo jurídico (DL&L, p. 243 y 244) “…la teoría de que el legislador es el creador de la justicia se convirtió en la tesis más característica del positivismo jurídico”. “…los esfuerzos de los positivistas se han orientado invariablemente a desacreditar la concepción de lo justo como guía para determinar qué es ley”.

El positivismo jurídico (DL&L, p. 244) “La tesis central del positivismo jurídico implica claramente no sólo que el legislador, que instituye los tribunales, debe indicar cómo éstos tienen que averiguar el derecho, sino que también crea el contenido de ese derecho, para lo que es completamente libre”.

La falacia constructivista (DL&L, p. 28) “Dado que para Descartes la razón se define como deducción lógica derivada de premisas explícitas, la acción racional viene también a significar sólo las acciones en cuanto determinadas totalmente por una verdad conocida y demostrable. (…) Las instituciones y prácticas que no han sido diseñadas de esta manera sólo accidentalmente pueden resultar beneficiosas”.

La falacia constructivista (DL&L, p. 28) “…este enfoque ‘racionalista’ significa de hecho un regreso a los primitivos, antropomórficos modos de pensar. Reproduce una renovada propensión a atribuir el origen de todas las instituciones culturales a la invención o diseño”.

Positivismo y constructivismo (DL&L, p. 50) “Sólo cuando se supone erróneamente que todas las reglas de buen comportamiento tienen que haber sido creadas deliberadamente por alguien, ciertos sofismas resultan plausibles, como aquel según el cual el poder de emanar las leyes debe ser arbitrario, o el que afirma que existe siempre una fuente ‘soberana’ de poder de la que derivan todas las leyes”.

Positivismo y constructivismo (DL&L, p. 50) “Esto es particularmente cierto de aquella tradición de la teoría jurídica que más que ninguna otra presume de haber superado completamente las concepciones antropomórficas, es decir el positivismo jurídico, que a un examen crítico aparece enteramente basado en lo que hemos llamado falacia constructivista”.

La ley como voluntad del legislador (DL&L, p. 240ss) Hayek señala “una ambigüedad fundamental en la tesis de que el legislador ‘determina’ lo que debe ser la ley”, ya que ésta “puede simplemente significar que da instrucciones a los agentes encargados de hacer observar la ley sobre cómo deben proceder para descubrirla”.

La ley como voluntad del legislador (DL&L, p. 241) “En un sistema jurídico desarrollado, en el que una única organización tiene el monopolio de hacer aplicar la ley, el jefe de esta organización (en la actualidad, el legislador) debe dar tales instrucciones de manera clara a los agentes de la organización que él ha creado. Pero esto no implica necesariamente que el legislador determine el contenido de tal ley, o incluso que tenga que conocer ese contenido”.

La ley como voluntad del legislador (DL&L, p. 241) “…por lo que respecta a las normas jurídicas de recta conducta, y en particular al derecho privado, la afirmación del positivismo jurídico, de que su contenido es siempre la voluntad del legislador, es sencillamente falsa. (…) Esto es así únicamente en lo que respecta a las normas de organización que constituyen el derecho público”.

Ley y justicia (DL&L, p. 242, 238) “De la intuición de que no existen criterios positivos de justicia los positivistas concluyen erróneamente que no puede haber tests objetivos de justicia de cualquier tipo”. “A la conclusión positivista se llegaba, sin embargo, sólo desde la tácita pero errónea suposición de que los criterios objetivos de justicia deben ser criterios positivos, es decir, premisas a partir de las cuales quepa deducir lógicamente todo el sistema de normas”. Ver DL&L, p. 224 a 239.

Ley y justicia (DL&L, p. 243) “…la definición de la ley como producto de la voluntad del legislador lleva (…) también a pensar que el contenido no marca ninguna distinción significativa entre diferentes afirmaciones llamadas ley, y, en particular, que la justicia no puede ser en modo alguno un elemento determinante de lo que efectivamente es el derecho, sino que es más bien la ley la que determina lo justo”.

Derecho privado y público (DL&L, p. 242) “Se olvida completamente el hecho de que las normas necesarias para que un orden espontáneo pueda funcionar y las destinadas a regir una organización tienen funciones totalmente distintas. Sin embargo, consideran la existencia del derecho privado más bien como una anomalía destinada a desaparecer”.