Arbitraje y Organismos Reguladores en la reforma de la ley de Asociaciones Público Privadas (APP) y su Reglamento

Marco general: ¿Para qué sirven los contratos de APP? Exposición de Motivos Decreto Legislativo N°1224 Las APP promueven la inversión privada La inversión ayuda a cerrar la brecha de infraestructura La infraestructura, por un lado, dinamiza la economía con la creación de empleos directos e indirectos y, asimismo, mejora la calidad de vida de la población

Marco general: ¿Qué se puede brindar por APP ? ¿Qué servicios/obras pueden ser brindados por APP de acuerdo con el DL 1224? ¿Qué servicios/obras no tradicionales se pueden brindar por APP de acuerdo con el BID? Educación, salud, agua, justicia, electrificación rural y deportes, etc.

Marco general : Distribución de Riesgos Art. 11 del Decreto Legislativo N° Los contratos de Asociaciones Público Privadas son de largo plazo, en los cuales debe existir una adecuada distribución de riesgos entre las partes, de manera que los riesgos sean asignados a aquella parte con mayores capacidades para administrarlos, considerando el perfil de riesgos del proyecto (…) 11.4 En una Asociación Público Privada participan el Estado, a través de alguna de las entidades públicas, y uno o más inversionistas privados.

Gráfico de Enrique Felices. Artículo Themis 50

Marco general: Recuperación de la inversión Art. 12 del Decreto Legislativo N° El contrato desarrollado bajo la modalidad de Asociación Público Privada constituye título suficiente para que el inversionista haga valer los derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones (…). El inversionista puede explotar el o los bienes objeto de la Asociación Público Privada por cuenta propia o por medio de terceros, quedando siempre como único responsable frente al Estado.

Marco general: Fase de Ejecución Art. 14 del Decreto Legislativo N° Las Asociaciones Público Privadas, independientemente de su clasificación y origen, se sujetan a las siguientes fases: (…) e. Ejecución contractual: comprende el periodo de vigencia del contrato de Asociación Público Privada, bajo responsabilidad del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local. Asimismo, comprende el seguimiento y supervisión de las obligaciones contractuales.

Marco general: “Supervisión” Art. 10 del Decreto Legislativo N°1224 Artículo 10.- Supervisión de los Contratos de Asociaciones Público Privadas 10.1 Tratándose de proyectos en sectores regulados, la supervisión se sujeta a lo dispuesto en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y la normatividad vigente Los contratos de Asociación Público Privada contienen las disposiciones necesarias para asegurar una supervisión oportuna y eficiente durante la fase de ejecución contractual con la finalidad de salvaguardar primordialmente el cumplimiento de los niveles de servicio.

El arbitraje

Materias arbitrables Según el literal a) del artículo 80 del Decreto Supremo N° EF (reglamento del D.L. N°1224): “Artículo 80.- Cláusulas arbitrales Las cláusulas arbitrales a ser incluidas en los contratos de Asociación Público Privada se regirán por las siguientes disposiciones: a) Podrán someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes, conforme a lo señalado en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.” Según el numeral 1) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071 Ley de Arbitraje: “Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”

D.L vs D.L D.L. 1012D.L Similitudes (…) “9.6 Los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias y deberán contener disposiciones que regulen el procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las reglas sobre cesión de posición contractual. (…) Lo dispuesto en los párrafos precedentes, no es de aplicación cuando se remite la controversia a un Mecanismo Internacional de Solución de Controversias a que se refiere la Ley ” (…) “Artículo 23.- Solución de controversias 23.1 Los contratos de Asociación Público Privada deben incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias. (…) 23.4 Lo dispuesto en los numerales precedentes, no es de aplicación cuando se trate de controversias internacionales de inversión conforme a la Ley Nº 28933, cuando se remite la controversia a un Mecanismo Internacional de Solución de Controversias a que se refiere dicha ley.” (…) Diferencias No lo estipula “23.1 (…) La entidad pública debe garantizar la participación oportuna de los organismos reguladores en los procesos arbitrales para coadyuvar con el debido patrocinio del Estado. El árbitro o Tribunal Arbitral respectivo tiene la obligación de permitir la participación de los organismos reguladores.”

D.S. Nº EFD.S. N° EF Similitudes “Artículo 16.- Cláusulas arbitrales Las cláusulas arbitrales a ser incluidas en los contratos de Asociación Público Privada conforme a lo establecido en el numeral 9.6 del artículo 9 de la Ley se regirán por las siguientes disposiciones: a) Podrán someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes, conforme a lo señalado en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje. No podrán ser materia de arbitraje las decisiones de los organismos reguladores u otras entidades que se dicten en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuya vía de reclamo es la vía administrativa. (…) “Artículo 80.- Cláusulas arbitrales Las cláusulas arbitrales a ser incluidas en los contratos de Asociación Público Privada se regirán por las siguientes disposiciones: a) Podrán someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes, conforme a lo señalado en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje. (…) Artículo 81.- Intervención del Organismo Regulador 81.1 No pueden someterse a los mecanismos de solución de controversias establecidos en el presente Título, las decisiones de los organismos reguladores u otras entidades que se dicten en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuya vía de reclamo es la vía administrativa.

Arbitraje D.S. Nº EFD.S. N° EF Diferencias No lo estipula 81.2 Tratándose de supuestos distintos a los establecidos en el numeral precedente, y para efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral 23.1 del artículo 23 de la Ley, la obligación de los árbitros de permitir la participación del organismo regulador es para los procesos arbitrales en los que se discutan decisiones y materias vinculadas a la competencia de dicho organismo regulador. En estos casos, el organismo regulador debe actuar bajo el principio de autonomía establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y sus leyes de creación.”

Arbitraje como contrato de seguros: ¿y los reguladores? Intervención de los Organismos Reguladores Debe asegurarse su participación como terceros coadyuvantes (numeral 23.1 del art. 23 del D.L. 1224). Cuando actúen como coadyuvante, el organismo regulador debe actuar bajo el principio de autonomía establecido en la Ley N° Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (numeral 81.2 del art. 81 del D.S. N° EF). Sus decisiones no pueden someterse a los mecanismos de solución de controversias, entre ellos el arbitraje (numeral 81.1 del art. 81 del D.S. N° EF).

Arbitraje como contrato de seguros: ¿y los reguladores? ¿Qué es un tercero coadyuvante del Estado? “El coadyuvante no es cotitular de la misma pretensión del coadyuvado, porque entonces tendría una pretensión propia en ese proceso y sería litisconsorte; (…) sólo lo está para intervenir en el proceso que inició su coadyuvado [EL ESTADO] o se sigue contra éste. Se trata de una legitimación menos plena, que sin facultarlo para demandar la pretensión de su coadyuvado, sí lo autoriza para coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por éste o contra éste” (Devis Echandía).

¿Y ahora quién podrá defendernos de los Organismos Reguladores?

Arbitraje ¿y los Reguladores? Intervención de los Organismos Reguladores Debe asegurarse su participación como terceros coadyuvantes (numeral 23.1 del art. 23 del D.L. 1224). Cuando actúen como coadyuvante, el organismo regulador debe actuar bajo el principio de autonomía establecido en la Ley N° Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (numeral 81.2 del art. 81 del D.S. N° EF). Sus decisiones no pueden someterse a los mecanismos de solución de controversias, entre ellos el arbitraje (numeral 81.1 del art. 81 del D.S. N° EF).

Arbitraje ¿y los Reguladores? Principio de autonomía de los organismos reguladores ( Art. 2 la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Ley N° ) “Artículo 2.- Naturaleza de los Organismos Reguladores Los Organismos Reguladores a que se refiere el artículo precedente son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional técnica, económica y financiera.”

Arbitraje como contrato de seguros: ¿y los reguladores? Funciones de los organismos reguladores (Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Ley N° ) Supervisora Normativa Reguladora

EJEMPLO: OSITRAN “Artículo 7º 7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes: (…) e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación.” Art. 7 de la Ley Nº Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público

EJEMPLO: OSITRAN “Artículo 5.- Objetivos OSITRAN tiene los siguientes objetivos: a) Velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de concesión vinculados a la infraestructura pública nacional de transporte. (…)” Art. 5 de la Ley Nº Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público

EJEMPLO: OSITRAN “Artículo 53.- Funciones Son funciones del Consejo Directivo: d) Ejercer la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las ENTIDADES PRESTADORAS realizan sus actividades de explotación. Dicha interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del CONTRATO DE CONCESIÓN, dando claridad al texto y haciendo posible su aplicación. La interpretación incluye el texto mismo del contrato, sus anexos, las bases de licitación y las circulares.” Art. 53 del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN

CONTRATO TIPO : Cláusula de Solución de Controversias (…)

CONTRATO TIPO: Cláusula de Solución de Controversias

(…)

CONTROVERSIAS TIPO OSITRAN define alcances de obligaciones contractuales, interpretando el Contrato. OSITRAN define alcances y condiciones para la prestación del servicio, conforme a los términos del Contrato OSITRAN interpreta las fórmulas para definición de Tarifas EL CONCESIONARIO….cuestiona dicha interpretación. El CONCESIONARIO agota la vía administrativa ante OSITRAN….el acto administrativo es firme….

¿Y ahora quién podrá defendernos de los Organismos Reguladores?

1.Naturaleza Acto Administrativo Efectos Contractuales Pronunciamiento de OSITRAN

Entonces… OSITRAN Emite un acto administrativo interpretando el Contrato. Emite una declaración contractual a nombre del Estado.

Acto Administrativo con efectos contractuales En caso el Concesionario quiera discutir la validez y adecuación a las normas de Derecho Público de los actos administrativos de OSITRAN (como la Resolución de Interpretación de EL CONTRATO) deberá recurrir a la vía administrativa.

Acto Administrativo con efectos contractuales En cambio, si lo que se quiere es discutir con el Estado los efectos contractuales y adecuación de dichos actos administrativos respecto a los términos de EL CONTRATO, en su condición de declaraciones unilaterales del Estado, entonces el Concesionario podrá activar la cláusula de solución de controversias, iniciar el Trato Directo y, ante la falta de acuerdo, recurrir al fuero arbitral.

Arbitrabilidad de las decisiones Regulatorias Eduardo García de Enterría señala que los actos administrativos son declaraciones unilaterales de la Administración “aunque de los mismos pueda ser presupuesto de existencia un eventual consentimiento privado, o también producirse en la formación, aplicación, resolución o liquidación de un contrato”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo. Tomo II”. TEMIS PALESTRA EDITORES: P Roberto Dromi, señala que “el acto no deja de ser administrativo porque sus efectos excepcionalmente puedan estar comprendidos dentro del marco del Derecho privado”. Cfr. Con DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina P. 358.

Arbitrabilidad de las decisiones Regulatorias No aceptar la arbitrabilidad de este tipo de controversias de índole contractual, sería admitir que el Estado (a través de uno de sus Organismos) podría oponer unilateralmente su interpretación de EL CONTRATO al Concesionario. Esto no sólo supondría incumplir la cláusula de solución de controversias sino que virtualmente la dejaría sin efectos.

La Jurisprudencia

“Lo que el Tribunal debe determinar no es si la decisión del Tribunal Fiscal es correcta o incorrecta como una cuestión de Derecho Tributario Peruano, pero cuando la interpretación de la Ley en el 2004, confirmando la opinión de SUNAT de noviembre del 2001 es consistente con los derechos estabilizados para DEI Bermuda bajo su Convenio de Estabilidad Jurídica.”

Se analizó el cálculo de un factor de productividad en relación al contrato de concesión de Telefónica del Perú. Como se sabe el factor de productiva es un elemento esencial en la revisión tarifaria que efectúa el regulador sectorial OSIPTEL. Los árbitros resolvieron que si bien el tema técnico tarifario le correspondía a OSIPTEL, y que el regulador tenía un margen de discrecionalidad que los árbitros no podían calificar, sí eran competentes para declarar la existencia de una actuación arbitraria o no razonable que alejara el cálculo de lo que las partes habían pactado en el contrato. En ese caso se declaró la arbitrabilidad de la controversia vinculada a la determinación del RPI-X. ROUND 1 “Factor RPI-X”

El Tribunal dijo qe la alegada no arbitrabilidad conduciría a vaciar de contenido los compromisos contractuales. Asimismo, se indicó que si “OSIPTEL y el MTC se expresan normalmente –y podría decirse que casi exclusivamente- a través de actos administrativos y reglamentos que importan el ejercicio de ius imperium del Estado, ningún acto administrativo expedido por OSIPTEL o por el MTC vinculado a los Contratos de Concesión podría ser cuestionado por la vía del procedimiento arbitral, deviniendo nuevamente el Convenio Arbitral en un pacto existente, aunque inaplicable por falta de objeto.” ROUND 2 “Cargos de terminación”

Corte Superior “Al haber invocado Telefónica del Perú S.A.A en el proceso arbitral que los mandatos de interconexión que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesión a causa de dicha potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha incurrido en la causal antes referida.” [1] [1] Resolución No. 47 expedida por la 5ª Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No [1]

City Oriente Limited vs. República de Ecuador Ley imponía pago no regulado en el Contrato “La República del Ecuador y la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador [Petroecuador] se abstendrá de: -Iniciar o continuar, si ya hubiera iniciado, todo procedimiento o acción judicial, de cualquier naturaleza, dirigida contra o que involucre a City Oriente (…) y que tenga su origen o guarde relación con el Contrato de 29 de marzo de 1995, y/o con el efecto de la aplicación a dicho Contrato de la Ley No Reformatoria de la Ley de Hidrocarburos; - Conminar o exigir a City Oriente Limited el pago de cualesquiera cantidades, derivadas de la aplicación al Contrato de 29 de marzo de 1995 de la Ley No Reformatoria de la Ley de Hidrocarburos (…)”

City Oriente Limited vs. República de Ecuador Ley imponía pago no regulado en el Contrato “Un árbitro carece de competencia para suspender el poder legislador del Ecuador o actos legislativos emanados del Congreso ecuatoriano, y el Tribunal nunca lo ha pretendido, ni menos lo ha ordenado. Como ya dejó claro en la última frase del párrafo 43 de su Decisión, “[l]a función del Tribunal en este caso se circunscribe a resolver las disputas que surgen en relación al Contrato”. Y así ha ocurrido: lo que ha suspendido el Tribunal Arbitraje en sus Medidas Provisionales no son los actos legislativos del Ecuador, sino cualquier medida o acto conminatorio o de naturaleza coactiva de Petroecuador o de Ecuador, que tenga por resultado interferir en los derechos contractuales, incluido el derecho de la Demandante a demandar el cumplimiento del Contrato.”

¿Quién decide finalmente sobre la arbitrabilidad de las decisiones regulatorias? Kompetenz-Kompetenz Deciden los propios árbitros. En ese sentido las decisiones del Estado o del Regulador negando el arbitraje no son oponibles al Tribunal Arbitral.

¿Y ahora quién podrá defendernos de los Organismos Reguladores? EL ARBITRAJE