PIURA, PERU IV CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA “La adopción a la luz de los derechos humanos del de la teoría a la práctica” Claudia Karina Feldmann Jueza del Menor de edad y la Familia Resistencia-Argentina

ADOPCION-FAMILIA-IDENTIDAD  “[l]os Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.  Y asegurar derecho a la protección a la familia reconocido en artículo 17.1 de la Convención Americana)  “[l]os Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.  Y asegurar derecho a la protección a la familia reconocido en artículo 17.1 de la Convención Americana)  “el derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. “  (CorteIDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 49, párr. 122, y Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, párr. 113.)

Factores que pueden rodear la adopción POBREZA MARGINALIDAD INTERCAMBIO TRAFICO

Caso Fornerón vs. Argentina  Abordó la cuestión de la entrega directa de niños  La protección de la familia de origen, cualquiera sea su estructura.  La protección y oportunidad de fortalecimiento familiar  La necesidad de modificar las normas y las prácticas

ASPECTOS RELEVANTES DEL CASO  La niña del caso ( hoy de 12 años) fue entregado por su madre a un matrimonio que promovió la guarda preadoptiva  El padre reconoce a la niña a los pocos días de su nacimiento y comienza el camino de la recuperación de su hija.  Se generaron diversos procesos judiciales relativos a la guarda y posterior adopción de una niña por parte del matrimonio, aún cuando su padre biológico reclamaba asumir el cuidado de su hija y solicitando la restitución.  durante el trámite de los diversos procesos, no se estableció un régimen de contacto o visitas a favor del padre biológico, lo que provocó la negación del desarrollo del vínculo paterno filial.  tampoco se realizó investigación penal sobre la supuesta “venta” de la niña al matrimonio de guarda. La niña había sido entregada por la progenitora

1-¿Que dijo la justicia Argentina?  el juzgado de primera instancia decide otorgar la guarda judicial de la niña al matrimonio que aspira a su adopción. Entre sus argumentos hace mención a que la niña tiene derecho a una familia constituida por una madre y un padre y que no es conveniente para la niña ser restituida a su padre por su condición de soltero.  La Cámara revoca la decisión, pues la guarda no cumplió con los requisitos legales, entre ellos, se trató de una entrega directa y,además, no se tuvo en cuenta la oposición paterna a la guarda y el pedido de restitución

2-EL STJ de Entre Ríos  Finalmente, el Tribunal Superior de Entre Ríos revoca la decisión de Cámara con sustento en que el paso del tiempo hace contrario al interés superior de la niña la restitución a su padre biológico.  El damnificado interpone recurso extraordinario que es rechazado por cuestiones formales.  Con posterioridad realiza la denuncia antela Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

3-¿Qué dijo la CORTE IDH?  Se vulnero el debido proceso legal pues el trámite judicial no se ha cumplido en un plazo razonable.  Se ha vulnerado el derecho a la protección de la familia y el derecho a la identidad, pues la oposición paterna era suficiente para dejar sin efecto la guarda.  Declaró probada la responsabilidad del Estado Argentino e impuso sanciones.

LA CORTE IDH – INTERES SUPERIOR DEL NIÑO  “…la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.”

¿cómo debe funcionar y constituirse la filiación adoptiva?  Adopción contrato  Argentina HOY no define la adopción y en torno a la prohibición de la llamada entrega directa o contractual existía dos posturas:  A-No está prohibida, ergo esta permitida  B-Está prohibida en virtud del artículo 318 del C.C.  Adopción institución

Acciones configurantes en los hechos violatorios del derecho a la identidad  El acuerdo de voluntades de adultos ( madre- intermediarios-pareja) que dispusieron los derechos de la niña, que implica la modificación de su identidad.  La guarda de hecho con fines adoptivos  Prohibida - No Prohibida ( art. 318 C.C.)  Convalidación del convenio y de la guarda puesta.  Aplicación de criterio doctrinario y jurisprudencial, de estilo en Argentina.

La CorteIDH ha interpretado en materia de adopción  a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio. se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda.  b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Prevenir mediante todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos violatorios de los derechos y garantía El deber de adoptar disposiciones de derecho interno, incluso la obligación por parte del Estado de tipificar penalmente determinadas conductas.  a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio. se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda.  b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Prevenir mediante todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos violatorios de los derechos y garantía El deber de adoptar disposiciones de derecho interno, incluso la obligación por parte del Estado de tipificar penalmente determinadas conductas. ….”la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber:

Los pilares del sistema deben tomar en cuenta IDENTIDAD VIDA FAMILIAR DEBIDO PROCEO TUTELA EFECTIVA TIEMPO RAZONABLE  QUE LA ADOPCIÓN ES una medida de protección excepcional  de aplicación frente a la constatación de circunstancias especiales en que se encuentre un NNA  lo que impone un debido proceso como garantía de protección del derecho a la identidad y a la vida familiar del NNA y su familia de origen,  el factor tiempo como determinante del debido proceso en orden al respeto de los derechos fundamentales

El Proyecto de Reforma y Unificación de CC Define la adopción, establece los principios aplicables, Regula tres fases para la adopción de NNA: 1)declaración de adoptabilidad( establece las partes y el tiempo) 2)otorgamiento de guarda preadoptiva ( selección a través del registro de adoptantes con intervención interdisciplinaria, establece el tiempo ) 3)otorgamiento de la adopción, según el tipo que corresponda.( establece las partes y el tiempo)

ARTÍCULO 594 PROYECTO DE REFORMA C.C La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de NNA a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

ART. 595 proyecto de reforma Principios generales  a) el interés superior del niño;  b) el respeto por el derecho a la identidad;  c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;  d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;  e) el derecho a conocer los orígenes;  f) el derecho del NNA a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los 10 años. (cc. art. 607 y arts. 11, 33,39 y 40, inter alia, de ley 26061, artículos 7,9,20,21 de la CDN.)

FASES PARA CONSTITUIR LA FILIACION ADOPTIVA (proyecto Ref. 2012)  Fase 1. Declaración de adoptabilidad (artículos 608 a 610);  Fase 2.Guarda con fines de adopción por seis meses (artículos 611 a 614); y  Fase 3. Adopción y cambio de estado filiatorio (artículos 615 a 618).

PROCESO DE DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD Supuestos fácticos y jurídicos que podrían dar lugar a la declaración judicial del estado de adoptabilidad:  1) niños sin filiación establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya agotado la búsqueda de familiares en un plazo determinado con posibilidad de prórroga;  2) decisión libre e informada de los padres de que su hijo sea adoptado, manifestación que no puede ser expresada dentro de los 45 días de nacido el niño, y siempre que se hayan agotado las medidas tendientes a que el niño permanezca en su familia de origen y  3) comprobación de que las medidas excepcionales dictadas y trabajadas en el marco del sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes en los plazos que establece la ley no dieron resultado positivo,

GUARDA DE HECHO CON FINES DE ADOPCION ( art. 611)  Prohibición.  Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.  La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.  Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.  Prohibición.  Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.  La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.  Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

FASE 1 SUJETOS(. Art.608 Proy.Ref.)  El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención:  a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;  b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes;  c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;  d) del Ministerio Público.  El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos

Fase 2: Guarda preadoptiva  no es un juicio propiamente dicho, y comienza con a partir de la sentencia de la declaración de adoptabilidad, que equivale a la privación de la responsabilidad, habilitando al juez a buscar y seleccionar a los postulantes para el NNA declarado adoptable.  Recurriendo al Registro de Adoptantes ( DNRUA a nivel nacional ley 25854)  Con intervención de E.I.

Fase 2. Guarda Preadoptiva: sujetos  el NNA declarado en estado de adoptabilidad,  los pretensos adoptantes seleccionados del DNRUA o registro provincial si no está adherido al sistema nacional;  el ministerio Público,

FASE 3 JUICIO DE ADOPCION  Se inicia inmediatamente de vencido el plazo de guarda preadoptiva, de OFICIO o a petición de parte  Se dicta sentencia se debe dictar previa audiencia con las partes, determinando el cambio de estado y el tipo de adopción.  Puede ser otorgada de oficio o a petición de parte. 

Fase 3: sujetos  el NNA;  el o los guardadores preadoptivos o pretensos adoptante;  el ministerio público y  podrá estar también los representantes de la OTA ( órgano técnico administrativo interviniente en la fase prejudicial).

CIERRE resulta necesario la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la CDN y CADH, lo que implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber:  1. La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio; y  2.La expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías, disponiendo todas las medidas legales, administrativas y de otra índole, que sean necesarias para evitar que hechos violatorios de los derechos y garantía se consoliden.

cierre  La adopción debe ser efectuada en base a un debido proceso legal,  deberá prever como primer fase el proceso de declaración de adoptabilidad, debiendo asegurarse el derecho de defensa y acceso a la justicia del y su familia de origen.  El estado debe asegurarse que la pobreza no sea la causa de la privación del vínculo familiar del niño con sus padres de origen, implementando si es necesario las medidas de fortalecimiento necesarias, para agotar de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada.