Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria EL PUZZLE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EL APORTE DE CONAR Pablo Jaeger C. Abogado Secretario Ejecutivo 12 de Julio de 2007

CONAR: POR QUE Y PARA QUE CONAR es el organismo creado por la industria para ejercer la autorregulación publicitaria en Chile. Es un fiel exponente del principio de la subsidiariedad del rol del Estado. CONAR aplica el Código Chileno de Ética Publicitaria, que contiene los compromisos de la industria. CONAR promueve el respeto a principios y valores, más allá de la normativa legal.

EL CCHEP Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL Varias normas del Código Chileno de Etica Publicitaria (CCHEP) se relacionan con la protección de la propiedad intelectual Más aún, el CCHEP protege la propiedad intelectual, en algunos aspectos, de manera más eficiente que la ley

Artículo 1° (SUJECIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO): “La publicidad debe respetar el ordenamiento jurídico vigente y, de manera especial, los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución Política”. Artículo 4° (VERACIDAD, PRESENTACIÓN E INTERPRETACIÓN): “Los avisos no deben contener ninguna declaración o presentación visual que directamente o por implicación, omisión, ambigüedad o pretensión exagerada, puedan conducir al público a conclusiones erróneas, en especial con relación a: F. Derechos de autor y derechos de propiedad industrial como patentes, marcas registradas, diseños y modelos, nombres comerciales;”

Artículo 9° (RESPETO, PRIVACIDAD Y CONSENTIMIENTO): “En consideración a la dignidad e intimidad de la persona, los avisos no deben mostrar o referirse a una persona, sea en calidad de privada o pública, a menos que previamente se haya obtenido su expreso permiso y consentimiento, ni deben los avisos, sin permiso previo, representar o referirse a la propiedad de cualquier persona en la forma que dé la impresión de una recomendación personal”.

Artículo 10° y 11° (PUBLICIDAD COMPARATIVA): “Para los efectos de este Código, se entenderá por publicidad comparativa aquella que explícitamente identifica a la competencia o la que sugiere el nombre, envase, presentación, atributo, hecho o elemento que se relacione con una o más marcas o empresas de la competencia o una industria en particular. La publicidad comparativa no debe conducir a confusión o error en el público, y debe apoyarse en antecedentes objetivos que puedan ser comprobados fehacientemente. Artículo 11°: La publicidad comparativa será aceptada siempre que respete los siguientes principios y límites: c) Que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;

Artículo 12° (RESPETO A LA COMPETENCIA): “El avisador será respetuoso respecto de los productos o servicios publicitados por un competidor (...) Artículo 13° (IMAGEN ADQUIRIDA O “GOODWILL”): “Los avisos no deberán hacer uso injustificado o peyorativo del nombre, iniciales o de signos gráficos, visuales o auditivos distintivos de cualquier firma, compañía, institución, o de la marca de un producto o servicio. Los avisos no deberán aprovecharse del "goodwill" o imagen adquirida que tiene el nombre comercial y/o símbolo de otra firma o producto, o del “goodwill” o imagen adquirida por una marca o una campaña publicitaria”.

Artículo 14° (IMITACIÓN Y PLAGIO): “Este Código protege la creatividad y la originalidad y condena los avisos que tengan como base el plagio o la imitación (…) Los avisos no deberán imitar la forma, texto, lema comercial, presentación visual, música, efectos de sonido, etc. de otros avisos, de manera que pudiesen ocasionar perjuicios a los intereses y derechos legítimos del propietario del material publicitario o confundir al público. En el caso de avisadores internacionales, debe evitarse toda imitación de material publicitario de marcas, productos o servicios competitivos que limite o impida su legítimo uso posterior en el mercado”.

Veamos algunos casos…

ROL: 601/04 LUCASFILM LTD. v/s CCU y AGENCIAS OMD y EFEX Artículo 13°, “Goodwill” Que, la publicidad en cuestión está creada de modo tal de asemejarse lo más posible a las escenas de las películas en que se inserta (...) Que, entiende este Directorio que habrá infracción al Código por motivo de goodwill cuando exista aprovechamiento indebido de la imagen derivada de un conjunto de elementos que son propiedad reconocida de otra marca y/o producto, con el propósito de capitalizar ese trabajo o acción comunicacional en beneficio del impacto o memorabilidad de la marca que copia y/o se apalanca en el reconocido goodwill de otra. Que, así, el goodwill es un territorio de expresión que una marca ha definido para sí. Dicho territorio de expresión puede estar constituido, entre otras identificaciones, por imágenes, símbolos, música, efectos sonoros, personajes, textos, slogans, signos distintivos, presentación visual, tono, estilo de comunicación, etc. Por tanto, la marca no solo será un nombre, sino que un conjunto de estímulos que son reconocidos por el consumidor, mismos que pueden ser usados ya sea individualmente o bien en su conjunto.

Continuación… Que, el goodwill es una condición que se construye con el tiempo, como consecuencia de acciones de comunicación, relaciones públicas, publicidad, marketing, todas realizadas en forma sistemática, y en las cuales ha habido una inversión tanto en tiempo como en dinero, recursos intelectuales y creativos. Que, las piezas publicitarias cuestionadas (…) imitan recursos propios de las películas para dar la impresión de que son una continuidad de la misma y lograr así su objetivo de beneficiar a la marca “Cristal” con el goodwill de “La Guerra de las Galaxias”. Que, el Código Chileno de Etica Publicitaria claramente no prohíbe este tipo de “asociaciones” entre marcas o productos, no obstante que sí veda el “aprovechamiento” inconsulto del goodwill ajeno. Que, por lo anterior, desde la perspectiva de la ética publicitaria sólo será lícito el aprovechamiento del goodwill ajeno cuando ello haya sido previa y expresamente autorizado por los propietarios de tal goodwill. En el caso que nos ocupa, LucasFilm no autorizó el uso de su goodwill para beneficiar la marca “cerveza Cristal”.

Rol 476/00 PHILLIP MORRIS (Marlboro) v/s Agrosuper Artículo 13°, Goodwill “Que, si bien es efectivo que los diversos elementos que conforman un aviso, considerados separadamente, pueden ser estimados habitualmente como de uso común y por lo tanto inapropiables, una determinada forma o manera en que ellos son integrados o combinados sí podrá ser objeto de reclamo de uso exclusivo. Que, (…) si bien la utilización en publicidad de elementos como vaqueros, caballos, praderas, ríos, ganado y determinada música, pueden ser estimados como comunes, no lo será una cierta forma o manera de combinarlos o integrarlos.

Continuación… Que, ahora bien, cuando la "cierta forma o manera de combinar determinados elementos", se realiza en publicidad de manera constante, por largos períodos de tiempo, invirtiendo importantes recursos, todo con el objeto de dar identidad y carácter a una marca, logrando posicionarla nítidamente entre los consumidores, esa "cierta forma o manera" se constituirá en goodwill de esa marca, respecto del cual se podrá reclamar exclusividad y protección. Que, para este Directorio no existen dudas de que la marca "Marlboro" tiene goodwill sobre "cierta forma o manera" de combinar los elementos señalados en el tercer considerando de este fallo. En efecto, de manera constante, por ya 40 años, han realizado una publicidad claramente identificable por los consumidores. Que, en concepto de este Directorio, es evidente que la empresa reclamada aprovecha el goodwill de Marlboro para beneficio de su propia marca, cuestión objetable.”

Rol N°563/03 Unilever v/s Sadia S.A. Artículo 14° “Imitación o Plagio” Que, corresponde a este Directorio discernir si la forma de comunicación utilizada en el comercial de margarina Sadia Qualy utiliza patrones genéricos de la categoría o bien, por el contrario, se “apropia” de una forma comunicacional o idea creativa para el cual su competidor, UNILEVER BESTFOODS CHILE S.A (margarina Dorina) puede reclamar protección. Que, al respecto, en primer término, estima este Directorio que ningún avisador puede reclamar uso exclusivo para elementos genéricos ó comunes para publicitar margarinas como son, por ejemplo, trozos de pan, papas cocidas y choclos calientes.

Continuación… Que, ahora bien, considera este Directorio que el giro publicitario o idea creativa consistente en utilizar la figura de un “choclo untado en margarina”, pero agregando, para sorpresa de los espectadores y haciendo un giro respecto de lo que “normalmente” es de esperar, que el protagonista de la escena sólo se come la margarina, dejando sin consumir el choclo, efectivamente es original y, por tanto, susceptible de reclamar uso exclusivo y protección. Que, (… infringe la ética publicitaria toda pieza que utiliza como elemento destacado una idea creativa original que ya ha sido utilizada por otra empresa.

Rol 033/88 VW v/s Lada Se acogió: …por hacer un uso injustificado de componentes de imagen de artículos de la competencia. … por privar a la reclamante del derecho a usar en el medio nacional un comercial cuya idea y autoría intelectual le pertenecen.

Rol N°628/05 L'Oreal Chile S.A. v/s Cosmética Davis S.A. Artículo 14°, Imitación o Plágio Que, lo que corresponde es pronunciarse respecto de si, en concepto de este Directorio, la publicidad cuestionada constituye una imitación de aquella referida al producto “AMOR AMOR”, de Cacharel, cuya licencia es de propiedad de la reclamante, y si tal imitación, de existir, pudiese ocasionar perjuicios a esta última empresa o confundir al público. Que, al respecto, estima este Directorio que efectivamente existe similitud entre la comunicación del producto “LOVE LOVE” y la del producto “AMOR AMOR”.

Continuación… Que, los antecedentes aportados por las partes en este caso, permiten concluir que la comunicación publicitaria del producto “AMOR AMOR” es anterior a la del producto “LOVE LOVE”, por lo que necesariamente se debe entender que esta última ha imitado a la primera. Que, la conjunción de los elementos señalados (…) hace que el público pueda asociar de alguna forma ambos productos, cuestión que significará un aprovechamiento indebido del esfuerzo comunicacional imitado, lo que puede provocar un perjuicio a la empresa que ha realizado tal comunicación comercial, cuestión que éticamente no debe ser permitida, sobre todo considerando que son productos competidores en una misma categoría, cual es la del perfumaje .

"La publicidad le da valor a su marca, déle valor a su publicidad." Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria "La publicidad le da valor a su marca, déle valor a su publicidad."