MOP - D.S. N° 108, del 14 de Abril de 2009 Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas Sistema de Pago Contra Recepción 1 Felipe Hermosilla Torres Abogado, Magíster en Derecho LAHSEN & CÍA ABOGADOS

1.- Las presentes bases se aprobaron por la necesidad evidente de actualizar las Bases Administrativas Generales para Contrato de ejecución de obras por sistema de Pago Contra Recepción, a la normativa vigente. 2.-La finalidad de tener bases administrativas tipo aprobadas por Contraloría, permite agilizar los procesos asociados a la licitación de contratos de obras. 3.- Para la elaboración de estas bases tipo, se trabajó con todos los servicios del MOP, con la finalidad de unificar criterios en dichos procesos de licitación. BASES ADMINISTRATIVAS (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas Sistema de Pago Contra Recepción 2

Propuesta con pago contra Recepción es la oferta a Suma Alzada cuyo precio fijo incluye tanto el proyecto como la ejecución de la obra, sobre la base de cubicaciones establecidas por el contratista que se entienden inamovibles. DEFINICIONES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas Sistema de Pago Contra Recepción 3

¿Qué diferencia existe entre la modalidad de contratación a suma alzada y a serie de precios unitarios? ¿Qué ocurre si al materializar el proyecto nos damos cuenta de que se requiere aumentar las cantidades de una costosa partida del contrato? CONCEPTOS BÁSICOS (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas Sistema de Pago Contra Recepción 4

En un contrato a serie de precios unitarios la regla general es que se pague el precio pactado, por las unidades debidamente ejecutadas. En un contrato a suma alzada existe una oferta única para ejecutar una obra determinada. RESPUESTA # 1 (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas Sistema de Pago Contra Recepción 5

En principio la respuesta es que el contratista debe soportar los aumentos y disminuciones, en efecto CGR a sostenido que en “un contrato a suma alzada las cantidades de obras se entienden inamovibles, y el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación…” RESPUESTA # 2 (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas Sistema de Pago Contra Recepción 6

7 Hay ciertos eventos que modifican las circunstancias y las condiciones que contemplaron las partes al momento de suscribir el contrato, y que por tanto exigen un nuevo análisis de las obligaciones de las partes.

Del contrato y normas que lo rigen. Artículo 2: Es fundamental tener presente que el reglamento para Contratos de Obras Públicas es plenamente aplicable. Incluso, conforme lo señalado por las bases, estas últimas se rigen expresamente por lo indicado en dicho reglamento. Las bases no desarrollan muy ampliamente el contrato ni sus condiciones. La importancia que tiene la aplicación del RCOP, es que en muchas oportunidades podremos indicar que la situación no esta prevista en las bases y por ende debe aplicarse el reglamento para contratos de obras públicas, como ocurre con las indemnizaciones. Sistema de Pago Contra Recepción DISPOSICIONES GENERALES RELEVANTES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) 8

Antecedentes Referenciales. Artículo 6 Las bases administrativas especiales indicaran cuales de los antecedentes serán suministrados por el Ministerio, los que tendrán el carácter de informativo, sin ulterior responsabilidad para éste. El oferente que se adjudique la licitación será el responsable de estos antecedentes, siendo de su cuenta y riesgo cualquier error u omisión que presenten. Por lo tanto, el proponente favorecido no podrá reclamar cobro, indemnización, ni efectuar cargo alguno al Ministerio por los errores que pudiera contener. (Más adelante veremos que esta disposición no se aplica de manera tan estricta) Sistema de Pago Contra Recepción DISPOSICIONES GENERALES RELEVANTES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) 9

En virtud de la disposición anterior que adquiere el carácter de obligación o estipulación contractual desde el momento de la adjudicación, se requiere un estudio y examen sumamente acabado y más riguroso que en otro tipo de contratos sujetos a otros sistemas de pago. Asimismo, dada la preponderancia que tiene las circulares aclaratorias, es fundamental hacer las observaciones necesarias y verificar en terreno, que las condiciones informadas coinciden con lo que se puede apreciar en el lugar que se emplaza el proyecto. Esta disposición limita intensamente cualquier posible reclamo por deficiencias, insuficiencias o errores en los antecedentes remitidos al contratista. Sistema de Pago Contra Recepción RESPECTO DE LAS DISPOSICIONES GENERALES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) 10

Contratista esta a cargo de la ingeniería y de la ejecución del proyecto. La responsabilidad recae principalmente en el contratista ya que el MOP sólo entrega antecedentes referenciales. ¿Recuerdan las modalidades de contratación de obras públicas? Este contrato es a suma alzada y le es aplicable el Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Sistema de Pago Contra Recepción IDEAS CLAVE (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) 11

Sistema de Pago Contra Recepción SOBRE LOS CONSORCIOS (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Artículo 8 Sobre los consorcios: Los consorcios son permitidos de conformidad con la normativa, cabe señalar que lo relevante es tener conciencia que en caso de optar por este tipo de asociación para ejecutar los trabajos, cada contratista será responsable solidariamente. Lo anterior, significa que cada contratista deberá responder por el total de la responsabilidad en caso de que se le requiere individualmente, dependiendo el pago exclusivamente respecto de que contratista se ejerció la acción. Ejemplo: Demandan sólo a uno de los dos y este debe pagar el total de los perjuicios causados al Estado y no su mitad correlativa. Independiente de lo anterior, el contratista que pago en representación del Consorcio podría demandar al otro contratista para que responda por su fracción respectiva. 12

Sistema de Pago Contra Recepción RESPONSABILIDAD EN LA SUBCONTRATACIÓN (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Artículo 10. Sobre la responsabilidad en la subcontratación. Independiente de las autorizaciones para que un subcontratista ejecute parte de los trabajos, siempre responderá el contratista que se adjudicó el contrato de obra pública y el valor de las obras subcontratadas NO PODRÁ SUPERAR EL 50% DEL MONTO DEL CONTRATO. CONTRATO NO PERMITE ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO, YA QUE SON UNA HERRAMIENTA CORRECTIVA POSTERIOR, FRENTE A UNA TRANSGRESIÓN AL ORDENAMIENTO. POR ESO SON FUNDAMENTALES GARANTIAS ADECUADAS COMO RETENCIONES, BOLETAS DE GARANTIA Y/O SEGUROS. CONTRATAR EMPRESA DE PRESTIGIO PARA LA EJECUCION DE LOS TRABAJOS. 13

Sistema de Pago Contra Recepción DECLARACIONES REQUERIDAS DEL CONTRATISTA (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Artículo Declaraciones requeridas: Se debe acompañar declaración de lo siguiente. Haber estudiado todos los antecedentes de la licitación y verificado la concordancia entre ellos (Bases Administrativas Generales y Especiales, planos, especificaciones técnicas, estudios de suelo y otros) Estar conforme con las condiciones generales que regulan la licitación. Haber visitado el terreno y conocer la topografía y todas las demás características definidas en el estudio de mecánica de suelos y otras que incidan directamente en la ejecución de las obras. Haber verificado las condiciones de abastecimiento de materiales, vialidad de la zona, disponibilidad de mano de obra, condiciones climáticas, etc. 14

¿Qué ocurre si hay hallazgos arqueológicos en terreno que aumentan los costos o paralizan los trabajos? El MOP informó previamente que revisado el terreno no había ningún impedimento para realizar los trabajos, pero estos documentos son sólo referenciales. Cuál sería su postura como Jefe de Contratos de la Dirección de Arquitectura del MOP. Indique cual sería su postura como residente de la obra o como gerencia legal a cargo del tema. 15

Sistema de Pago Contra Recepción RESPUESTA EN LA PRÁCTICA (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Jurisprudencia Administrativa - Dictamen de 2013 “Siendo ello así, y teniendo en cuenta que los hallazgos arqueológicos de que se trata fueron localizados en el área donde previamente el servicio practicó prospecciones, aseverando que allí no se encontrarían, es posible concluir que su rescate constituye una obra extraordinaria en los términos del artículo 105 del citado decreto N° 75, de 2004, AL NO ENCONTRARSE PREVISTO AL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN Y RESULTAR NECESARIO PARA LA ADECUADA TERMINACIÓN DEL PROYECTO.” 16

Sistema de Pago Contra Recepción Consideraciones relevantes (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Es mejor invertir e interiorizarse en las condiciones reales del terreno para efectos de presentar una oferta apropiada, que refleje los costos reales, en vez de embarcarse en un proyecto incierto que pudiese tener mayores costos que serán de muy difícil reconocimiento ante el Mandante. No obstante, el Derecho Administrativo y el Derecho Civil (Contractual) permiten sostener que existen afectaciones al equilibrio económico, que atendan con la buena fe y que son por tanto contrarias a Derecho. El tema de fondo es que la empresa pueda acreditar que fue diligente y que no pudo preveer la situacion que modificó las circunstancias y con ello el precio. 17

Sistema de Pago Contra Recepción Consideraciones relevantes (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Existen alternativas para confeccionar reclamos a fin de obtener el pago de obras extraordinarias, inclusive en este tipo de contratos de pago contra recepción. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS: A veces la importancia esta en el enfoque, podría ocurrir que por un error ofertamos cubicaciones que distan de las necesarias en la realidad, luego la solución no sería solicitar un aumento de obra que es derechamente improcedente, sino indicar que era una obra extraordinaria no prevista al momento de la licitación e indispensable para terminar el contrato. 18

Sistema de Pago Contra Recepción Consideraciones relevantes (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Ejemplo: No le digo a la asesoría hay que materializar un aumento de hormigón H20 y ajustar las cubicaciones, manifiesto que se requiere en tal sector un hormigón revestido con una pintura especial a fin de resguardar la vida útil de la obra, lo que no esta contratado y constituye una obra extraordinaria. Si la diferencia entre las cubicaciones estimadas y las ejecutadas es significativa, esta es una alternativa para buscar soluciones. 19

Sistema de Pago Contra Recepción PARTICULARIDADES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) 20

Sistema de Pago Contra Recepción VALOR DEL CONTRATO Y DISMINUCIONES EVENTUALES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Artículo 17 Valor del contrato: “El valor del contrato incluye todo gasto que irrogue su cumplimiento, sea directo, indirecto o a causa de él, hasta su liquidación final, comprendiendo toda clase de impuestos, derechos, tasas, permisos u otros, siempre que se generen con motivo de la ejecución de las obras contratadas.” “en el valor del contrato se considerarán incluidos el costo del proyecto y el de las obras accesorias…” Artículo 16 Disminución Eventual: Se podrá disminuir partidas por un valor equivalente de hasta 15% del monto de la propuesta a adjudicar sin que ello signifique indemnización alguna, lo anterior es fundado en la disponibilidad presupuestaria, por lo cual el contratista debiese considerar al participar en cada licitación de pago contra recepción, que está expuesto a esta disminución, lo cual debiese reflejarse en los precios propuestos. 21

Sistema de Pago Contra Recepción MODIFICACIONES AL CONTRATO (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Artículo 19 Modificaciones al contrato. Las modificaciones son de común acuerdo y se realizarán siempre que signifique una mejoría en la calidad de la obra y no aumenten su plazo total, su costo o los precios unitarios. Solo en casos calificados por la Dirección Nacional o por la Institución Mandante, podrán introducir modificaciones reemplazando parte de las obras contenidas en el proyecto por obras nuevas o extraordinarias, las cuales no pueden superar el 30% del valor del contrato original. 22

Sistema de Pago Contra Recepción PLAZOS Y SUS MODIFICACIONES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Articulo 20 Cómputo del Plazo: El plazo total de la obra contratada, comenzará a regir conforme el artículo 160 del Reglamento para contratos de obras públicas, es decir, días corridos sin deducciones y desde que la resolución que lo adjudicó esté completamente tramitada en la Oficina de Partes del Ministerio. Artículo 20.1 Modificación de Hitos: Es posible modificar los plazos estipulados para los distintos hitos, fundado en la conveniencia al interés fiscal y siempre que no se aumente el plazo total del contrato. Artículo 20.2 Modificaciones del plazo total: En caso de atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o caso fortuito, el contratista tiene 30 días para presentar un escrito con sus justificaciones, se evaluará si se justifica el atraso y en caso de que sea aceptado se aceptará la ampliación del plazo total del contrato. 23

Sistema de Pago Contra Recepción GARANTÍAS Y REAJUSTES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Garantías: se deben constituir oportunamente las garantías estipuladas en el artículo 96 RCOP. Las bases administrativas especiales pueden considerar aumentar el monto y plazo de las garantías. Su devolución será conforme el 176 y 177 RCOP. Garantía de Fiel Cumplimiento (Boleta Bancaria o póliza de seguro, por una cantidad equivalente al 3% del valor del contrato para obras mayores y 5% obras menores. Reajustes: Serán conforme el artículo 108 del RCOP a menos que las bases administrativas especiales señalen algo diferente. La disposición indica que si nada se dice, las obras por pagar se reajustarán conforme la variación del Índice de Precios al Consumidor IPC, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas para el mes inmediatamente anterior al de la fecha del estado de pago. 24

Artículo. 26 Indemnización atraso recepcion hito: Si la comisión receptora evacúa el informe con posterioridad a los 15 días indicados, el contratista tendrá derecho a cobrar una indemnización por cada día de atraso, equivalente al monto que debería percibir por dicha etapa, dividido por los días de plazo contractual de la misma. (SEGÚN LA COMPLIJIDAD DE LA OBRA SE PUEDE AUMENTAREL PLAZO.) Artículo 18 Indemnización por Proyecto: Una vez adjudica la propuesta a modo de indemnización, se pagará a los proponentes que cumplieron con todos los requisitos para ser adjudicables. INDEMNIZACIONES (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Sistema de Pago Contra Recepción 25

Recepción Provisoria: La recepción indicada del total de la obra, se hace conjuntamente con la última etapa, de conformidad con el artículo 166 del RCOP. Recepción Definitiva: Esta recepción de obras, se hará conforme al procedimiento establecido en el artículo 176 RCOP. Liquidación del Contrato: Liquidación conforme artículo 177 RCOP RECEPCION PROVISORIA, DEFINITIVA Y LIQUIDACIÓN (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Sistema de Pago Contra Recepción 26

Multa por atraso en hitos parciales: La multa total por etapa no podrá exceder del 15% del valor de la etapa correspondiente. Artículo 32 Derechos, Permisos y Servidumbres: Son de cargo del contratitas el pago de derechos y las aprobaciones de los permisos necesarios para ejecutar la obra. Las BAE podrán fijar un algo diferente. (Importante que vean si la obra cuenta con los PERMISOS AMBIENTALES SECTORIALES, si existe resolución de calificación ambiental Artículo. 36 Responsabilidad, cuidado de las obras y riesgo: Se responderá por los daños producidos a terceros y por aquellos daños que se produzcan en la obra, por cualquier causa. Sólo se exime cuando la DGOP lo califique como extraordinario y ajeno a toda previsión. LÍMITE MULTA POR ATRASO PARCIAL, PERMISOS Y RESPONSABILIDAD (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Sistema de Pago Contra Recepción 27

Multa por atraso en hitos parciales: La multa total por etapa no podrá exceder del 15% del valor de la etapa correspondiente. Artículo 32 Derechos, Permisos y Servidumbres: Son de cargo del contratitas el pago de derechos y las aprobaciones de los permisos necesarios para ejecutar la obra. Las BAE podrán fijar un algo diferente. (Importante que vean si la obra cuenta con los PERMISOS AMBIENTALES SECTORIALES, si existe resolución de calificación ambiental Artículo. 36 Responsabilidad, cuidado de las obras y riesgo: Se responderá por los daños producidos a terceros y por aquellos daños que se produzcan en la obra, por cualquier causa. Sólo se exime cuando la DGOP lo califique como extraordinario y ajeno a toda previsión. LÍMITE MULTA POR ATRASO PARCIAL, PERMISOS Y RESPONSABILIDAD (MOP D.S Nº 108, del 14 de abril de 2009.) Sistema de Pago Contra Recepción 28