IDRD EL RIESGO EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN Marzo 2014

OBJETIVOS Presentar requisitos exigidos por la ley y las buenas prácticas para una eficaz gestión del riesgo en los procesos de contratación Presentar los errores en la gestión del riesgo en los procesos de contratación y la metodología para asegurar el cumplimiento de las buenas prácticas y requisitos legales.

REQUISITOS LEGALES - El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 incluyó la obligación de incorporar en los pliegos de condiciones la “estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal”. -El Decreto 4170 de 2011 establece optimizar los recursos públicos en el sistema de compras y contratación pública para lo cual es indispensable el manejo del riesgo en el sistema y no solamente el riesgo del equilibrio económico en el contrato. -El Decreto 1510 de 2013 define riesgo como un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos de contratación o la ejecución del contrato. Establece que se debe evaluar el riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de metas. -El Documento CONPES 3714 presenta directrices asociadas con el riesgo previsible en el marco de la contratación pública

EL CONPES 3714… La normativa busca “que desde el inicio mismo de los procesos de selección y del planteamiento del negocio que se trate, las partes expongan clara y lealmente sus posiciones, minimizando con ello, en la medida de lo posible, que se presenten futuras confrontaciones o conflictos o reclamaciones, producto del silencio o falta de nitidez en un aspecto tan determinante como el de los riesgos, que entre otras cosas es factor que incluye radicalmente en el precio […lo cual] implicará muy seguramente un gran esfuerzo no sólo de quienes elaboran y estructuran los pliegos de condiciones o sus equivalentes, sino de los propios oferentes, quienes requerirán también un claro compromiso para clarificar lo que puede ser calificado como riesgo previsible” Con lo cual, “la revisión y ajuste definitivo de la repartición de los riesgos previsibles se hace de manera conjunta entre la entidad contratante y los proponentes, durante el proceso de selección de manera previa al cierre. [Pretendiendo] que el “colaborador de la administración” acuda en su ayuda desde la concepción misma del negocio, pero, además, que ante la existencia de pliegos débiles, el contratista no guarde silencio con el propósito de efectuar reclamaciones posteriores. Así, se espera que la reforma arroje como resultado el que el juez del contrato entienda que la carga de diligencia que pesa sobre el contratista como profesional que es de la actividad, lo obligue a advertir los riesgos que resultaban previsibles”

LOS RIESGOS PREVISIBLES Los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables.

ERRORES TÍPICOS EN LA GESTIÓN DEL RIESGO DE CONTRATACIÓN Respecto de la Identificación del Riesgo Previsible: 1)Se confunden los riesgos previsibles en la contratación con otros conceptos que cuentan con tratamiento propio en el marco de la responsabilidad contractual, responsabilidad extracontractual o cumplimiento de las obligaciones contractuales. Por ejemplo, incumplimientos del contratista, la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, los cuales se encuentran cobijados por el Régimen de Garantías previsto en el Decreto 4828 de )Se identifica erróneamente como riesgo los hechos derivados de la responsabilidad extracontractual, que se encuentren cubiertos mediante garantías especiales como la póliza de responsabilidad extracontractual (El Decreto 1510 de 2013 establecer el régimen de garantías en las contrataciones). 3)Se presenta como ejercicio de identificación, estimación y asignación de riesgos, la definición de cada una de éstas actividades de forma genérica, sin entrar a analizar el contrato especifico al que hacen referencia. 4)Se trasladan los riesgos al contratista sin tener en consideración el nivel de información entregado y la capacidad de las partes para administrarlo y mitigarlo

ETAPAS Son las mismas etapas que para los “Riesgos de gestión”: -Establecer el contexto (en el cual se adelanta el proceso de contratación) -Identificar y calificar los riesgos -Asignar y tratar los riesgos -Monitorear y revisar la gestión de los riesgos (Ver cuadro en Excel)