CONTRATACIÓN ATÍPICA clase 16/3/2016 Dra. Ana Laura Gandini

Conceptos ya estudiados:  Orígenes de la cuestión social  Respuestas desde el Estado: intervencionismo estatal; regulación heterónoma, rol de la ley.  Respuestas sociales/ El sindicato  Surgimiento de la disciplina: Derecho tuitivo, protector (compensación de desigualdades).  Contrato tradicional de trabajo (típico).

Laura Mora (España) “En la civilización capitalista, la clase trabajadora vende su trabajo. ¿Quién es/era la clase trabajadora? ¿Quién trabaja al amparo del derecho? “ “Obrero de cuello azul y manos callosas” (U. Romagnoli) Varón adulto que trabaja por cuenta de otro y que estará toda la vida en el mismo lugar de trabajo: Personaje: Cipputi

Trabajo típico:  A tiempo completo  De duración indefinida  Prestado para un solo empleador en la empresa.  Concepto de SUBORDINACIÓN  Todos los institutos del derecho del trabajo están ligados a ese paradigma.  H-H Barbagelata habla de “desviaciones” para definir la contratación atípica.

 Cambios demográficos, culturales, tecnológicos y económicos  Nuevas formas de organización del trabajo: segmentación del mercado  Cambios en la Relación de trabajo tradicional

Cambios en la Relación de trabajo tradicional  Des-laboralización de la relación de trabajo (tercerizaciones o out-sourcing);  Descentralización productiva: fragmentación del proceso productivo;  Privatización de la Seguridad social;  Objetivo: Reducción de los costos laborales y de Seguridad Social.

Fragmentación del mercado de trabajo en 3 sub-sistemas:  De trabajo típico  De trabajo atípico  De informalidad Los dos últimos han proliferado en detrimento del primero, generando desniveles en la protección laboral.

ATIPICIDADES: 1. Contratos de trabajo a término o temporales:  Proceso de “temporalización” del contrato de trabajo (flexibilidad de salida).  A veces respondiendo a una necesidad real del proceso productivo moderno (reducción de costos laborales)  Otras, como instrumento para eludir el pago de obligaciones laborales (fraude o simulación).  Lo que era excepcional se torna cada vez más común (sobre todo en países con fuertes limitaciones a la libertad de despedir)

Derechos del trabajador temporal:  Exclusión de garantía de estabilidad: NO generan derecho a IPD (no hay despido sino extinción del vínculo ).  En todo lo demás, generan idénticos derechos laborales que el trabajador por tiempo indeterminado.  Se les aplican todas las normas laborales de fuente heterónoma o autónoma (convenios colectivos).  Son de excepción (la regla es el contrato por tiempo indefinido) y por lo tanto deben ser probados por escrito.  Aporta a la Seguridad Social igual que un trabajador permanente

Clasificación  Según su causa:  Sin causa: amplia libertad para contratar en nuestro país  Causados (Italia/ España): que responden a determinadas causas o condiciones estipuladas en la ley: Ej. Formación, sustitución. Sino se entiende que son por tiempo indeterminados (si el plazo no tiene razón de ser).  Según la naturaleza del plazo:  Plazo cierto: se sabe la fecha de extinción del mismo  Plazo incierto: el vencimiento del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual. Ej. Obra determinada; advenimiento de una condición: reingreso del titular en caso de suplencia.

Plá clasifica a los trabajadores según la distinta intensidad temporal del vínculo laboral en :  Trabajadores efectivos: prestación permanente ( de duración indeterminada pero también de duración determinada );  Trabajadores eventuales: contratados para satisfacer necesidades de trabajo relativas a las actividades normales de la empresa, pero extraordinarias o excepcionales y de duración limitada.  Trabajadores zafrales: cumplen tareas que periódicamente se presentan en la empresa en ciertas épocas del año;  Trabajadores ocasionales: aquellos que son ocupados provisoriamente en una tarea distinta de la que constituye el giro normal de la empresa.

 Si la empresa alega que el trabajador efectivo es eventual, deberá probarlo.  Ante la reiteración de contratos a término, aunque estos sean discontinuos, se entenderá que el trabajador es permanente (Conf. TAT 3º; Sent. Nº ).  Contrato escrito como requisito de prueba (no una solemnidad). Ej Obra determinada.  El empleador debe respetar el plazo o condición pactado.

Criterios Jurisprudenciales:  La extinción natural del contrato temporal no se produce por despido, sino por vencimiento del plazo pactado por las partes o por cumplimiento de la obra acordada.  El empleador debe probar el agotamiento del término previsto en el contrato.  Respecto del avance de obra (Construcción):  Se define por etapas (no requiere terminación total de la obra).  Es lícito para la empresa que vencido el término, decida de cuáles trabajadores prescinde.  Recién cuando no es posible asignarle tareas al trabajador se concluye para éste la obra

RESCISIÓN UNILATERAL o “ante tempus”  Las rescisión unilateral, anticipada e inmotivada de un contrato temporal genera la reparación del daño  Cód. Civ. Art dispone que “los menestrales, artesanos y demás trabajadores asalariados por cierto término no pueden despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato sin justa causa. El contraventor responderá de los daños y perjuicios”  No prescribe qué se considera justa causa por lo que queda a criterio judicial: en general se equipara a NMC.

Criterios para la liquidación del daño por ruptura “ante tempus”  Corresponde el pago de IPD común como si fuera por tiempo indefinido (TAT 1º, Sent. N° 15/97);  Daños y perjuicios en aplicación de reglas del Derecho Civil (TAT 2º, Sent.N° 199/96: estima que está dado por los salarios caídos).  La SCJ entiende que se deben cuantificar los daños (descontando lo que el trabajador hubiera percibido por otro trabajo)

Criterios para la liquidación del daño por ruptura “ante tempus”  Mecanismo combinado a opción del trabajador: IPD o jornales caídos (TAT 2º: AJL 96-97, c. 469)  Reparación acumulativa : daños y perjuicios + salarios caídos (TAT 3°. Sent N° 442/2007, AJL 2007 C. 142)  Castello y Henderson entienden que la reparación debe ser de carácter «integral y real», salarios caídos más rubros salariales.

1.1. CONTRATO A PRUEBA (o “de ensayo”)  No es una modalidad novedosa  Se establece un plazo breve, de fuente contractual o convencional (en gral de 90 días para trabajadores mensuales)  Período de carencia de fuente legal : estatuto de trabajador doméstico y jornaleros tienen un período de carencia de 100 jornadas ( Ley 10570)).  También excepcional por lo que deberá probarse por escrito (prueba fehaciente).  Sólo beneficia al empleador ya que el trabajador siempre puede renunciar.  No existen normas legales que lo regulen (solo breve referencia en la ley de accidentes de trab.).

 Es una modalidad del contrato a término cuya finalidad es comprobar si ambas partes están conformes en llegar a una vinculación definitiva.  Plá: “aquel contrato, que se celebra para establecer un período dentro del cual el trabajador ha de demostrar su aptitud profesional así como su adaptación a la tarea encomendada y durante el cual cualquiera de las dos partes puede hacer cesar la relación que los vincula”.  No puede firmarse con posterioridad al comienzo de la relación.  Conversión automática; no pueden existir una sucesión de contratos de prueba.

 ¿Puede ponerse a prueba a un trabajador efectivo que es promovido a un nuevo puesto?  El plazo de la prueba debe ser breve (60 o 90 días).  Raso estima que el período que el trabajador permanece en el seguro por accidentes de trabajo interrumpe el contrato de prueba.  Durante el período de prueba el empleador puede rescindir unilateralmente el contrato sin abonar despido.  No es necesaria la prueba de la ineficiencia del trabajador.  El despido es un acto recepticio

1.2. CONTRATO DE ZAFRA (de temporada o estacional)  Su duración está ligada a la periodicidad que tienen determinadas actividades vinculadas a los ciclos de la naturaleza (Ej: actividad agropecuaria y turística).  Plá: “aquellos trabajos que sólo duran cierta parte del año y que se repiten periódicamente todos los años”.  Ameglio distingue los trabajadores propiamente zafrales (agropecuarios) de los de temporada: son permanentes pero tienen un incremento evidente de actividad en una determinada época del año (Ej. hotelería, heladerías).

¿ La sucesión de zafras origina derecho al despido? Doctrina :  Plá: No, “el trabajador zafral celebra en cada zafra un contrato independiente desligándose ambas partes al final de la zafra.”  Ameglio opina que la sucesión de zafras o temporadas trabajando para un mismo empleador transforma al vínculo: se convierte en trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a IPD si no es convocado en la nueva zafra.  Barbagelata: Dependerá de cuán estable sea el vínculo con la empresa: si es contratado para una zafra determinada se le aplica el régimen de trabajador a término. Si la vinculación es estable entonces es un trabajador por tiempo indefinido con derecho a IPD.  Raso entiende que la reiteración de zafras transforma al trabajador de zafras o temporadas en permanente

Soluciones Jurisprudenciales:  SCJ, Sent 809/1996: aún en casos de zafras reiteradas no se genera derecho a IPD porque esto violentaría el texto del Art. 1º de la Ley Cada contrato de zafra es un negocio jurídico independiente  Es distinto a lo que ocurre con los contratos a término reiterados porque en este caso no existe continuidad de la relación laboral.  De igual forma TATA 3° Sent 408/2014  El TAT 1º que en el año 2002 se afilia a ésta solución cambia su postura en el 2006 entendiendo que luego de seis años en los que el trabajador fue convocado en forma reiterada y consecutiva, se entiende que el vínculo es permanente (Sent. 228/06). En igual sentido TAT 2º (Sent. 279/04).

1.3. Contrato de suplencia  Vincula a un trabajador en forma provisoria con un empleador durante la ausencia de un trabajador titular: el término coincide con el regreso del titular.  Es de esencia que éstas tareas sean transitorias o provisionales.  También es un contrato de excepción y deberá ser probado por quien lo invoque.  El suplente puede tener un salario inferior al titular mientras se respeten los mínimos por categoría y actividad.

Sucesión de suplencias  Para Raso la sucesión de suplencias transformará el vínculo en permanente: trabajador permanente que realiza suplencias  Si existen interrupciones, aunque hayan suplencias sucesivas, ¿hay una vinculación permanente?  Para la jurisprudencia es necesario además probar que esa vinculación es más firme: sólo si dicha sucesión es continua o sin interrupciones, se entenderá que la vinculación tiene la nota de permanente.

Concurrencia del vencimiento del plazo o condición con un régimen de estabilidad legal  Accidentes de trabajo y Enfermedad común: El vencimiento del plazo o condición se impone sobre el hecho del accidente o enfermedad por lo que el contrato se extingue sin generar indemnización especial (AJL 2007 c. 139 «el triple de 0 es 0»)  Enfermedad común: No genera IPD especial sino está vinculado con la enfermedad (Dec. Ley , art 23 in fine)  En ambos casos no habría despido sino rescisión

Ley / 1950 arts. 16 y 17  Trabajadora grávida: es un despido nulo: la ley no distingue si es una trabajadora por tiempo determinado o indeterminado.  CIT 130 art. 6: «despido ilegal»  TAT 2º: procede la indemnización especial aún cuando no corresponda la indemnización común (salvo ignorancia del empleador o NMC).  AJL 2011 c. 140 TAT 3ro

Concurrencia del contrato a prueba con causales de estabilidad:  Accidente de trabajo: se acepta mayoritariamente que la estabilidad prevista por el Art. 69 de la no es aplicable en el período de prueba.  Enfermedad común: No genera indemnización especial del Dec-Ley  En ambos casos no hay despido sino rescisión.  Trabajadora grávida: La jurisprudencia mayoritariamente estima que genera derecho a despido especial (aunque no tenga derecho a despido común) en virtud de que la ley solo requiere el conocimiento del embarazo por parte del empleador.

¿Autonomía de la voluntad? ¿ Puede quedar a criterio de las partes la calificación del contrato de trabajo? (forma típica o atípica)? AJL 2007 c. 126 y AJL 2011 c. 136 (TAT 1°): vinculación con la prueba

Otras atipicidades  Teletrabajo  Cooperativas: Recomendación OIT N° 193 y Ley /2004 y /2008.  Ley de empleo Juvenil N° y Decreto Reg. N° 115/15