TEMA: EL ARTÍCULO 48 DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS MODIFICADO POR LAS LEYES Y SUPUESTOS ESPECIALES, SALVATAJE O CRAMDOWN

¿QUÉ ES EL CRAMDOWN?  Es un Instituto del derecho argentino, inspirado en el derecho norteamericano, pero con rasgos propios.  Tiene por propósito evitar la quiebra de sociedades concursadas que fracasaron en el período exclusividad o primera ronda de negociaciones.  En su primera regulación de la ley de 1995, la aplicación jurisprudencial completó la legal.  Se trata de una segunda ronda de negociaciones, que supone necesariamente el fracaso de la primera, llamada “período de exclusividad ”.

¿QUÉ ES EL CRAMDOWN?  Permite que terceros, ajenos a la sociedad concursada, efectúen propuestas de pago al pasivo concursal, con el fin de obtener la transferencia forzosa del capital social.  La modificación de la ley , posibilitó que la sociedad concursada intervenga también en la segunda ronda de negociaciones, compitiendo con los terceros proponentes.  En caso de ser la propuesta de la propia deudora, la exitosa, no se transfiere el capital social. En caso de ser exitosa la de un tercero, sí hay transferencia del capital social.  No obstante, en ningún caso hay transferencia de empresa, o de fondo de comercio, o venta de la misma.

La sociedad concursada subsiste con su emprendimiento, su patrimonio y su objeto societario. Su permanencia actual o virtual es la razón de interés para preservarla, continuándola. Es indiferente que esté en marcha o no. En el aspecto externo de la sociedad, no cambia el “deudor concursado”. Es la misma persona jurídica que continúa, con su activo y su pasivo. En el aspecto interno de la sociedad, se pueden producir modificaciones en el elenco de los propietarios del capital. Si un tercero termina con éxito esta etapa, egresan los anteriores propietarios y en su lugar ingresan nuevos propietarios. ¿QUÉ ES EL CRAMDOWN?

REGULACIÓN LEGAL SEGÚN LA LEY B.O Art. 48 LCQ: Supuestos especiales. Fija la normativa general del cramdown. Art. 49 LCQ: Resolución judicial haciendo saber existencia de acuerdo. Art. 50 LCQ: Posibilidad de impugnar el acuerdo. Art. 51 LCQ: Juez acepta impugnaciones: En 1° ronda, quiebra o cramdown. En 2° ronda, quiebra. Art. 52 LCQ: Homologación. Cramdown power. Art. 53 LCQ. Medidas para ejecución acuerdo. Transfe- rencia participaciones societarias o accionarias al ofertante. Art. 289: Pequeños concursos y quiebras. Art. 262: Evaluadores. Nombramiento. Remuneración. 1)

ART. 48 LCQ - SUJETOS PASIVOS PRIMER PÁRRAFO: En el caso de: 1. Sociedades de responsabilidad limitada; 2. Sociedades por acciones; 3. Sociedades cooperativas; 4. Sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, 5. Cooperativa de trabajo de la misma empresa (ley )... vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que (se abrirá el cramdown):

ART. 48 LCQ – SUJETOS EXCLUIDOS PRIMER PÁRRAFO:... con exclusión de las personas reguladas por las leyes (entidades aseguradoras), (asociaciones mutuales), (administradoras de fondos de jubilación y pensión) y las excluidas por leyes especiales. ART. 289: En los procesos que tramiten como pequeños concursos,...no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley

Art. 48 LCQ –REGISTRO INTERESADOS. 1) Apertura de registro para interesados. Dentro de los dos (2) días (de terminado el período de exclusividad), el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente. Para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada. Incluida la cooperativa de trabajo … (Ley 26684) A efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo.

Art. 48 LCQ –EDICTOS PARA COMUNICAR LA APERTURA DEL SALVATAJE O CRAMDOWN. Pago edictos. El juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo. Se trata de un depósito posterior a la publicación de edictos, los que tienen por finalidad comunicar la apertura de la segunda ronda de negociaciones para que los interesados se inscriban en el registro. Deben publicarse previamente a la apertura y luego cobrarse a los inscriptos. Adecuación judicial de la norma.

ART. 48 LCQ - INEXISTENCIA DE INSCRIPTOS 2)Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra. Salvo cramdowm power: art. 52, 2)-b). –La sociedad concursada no está llamada a inscribirse en el registro. –Tampoco podría participar en la segunda ronda, si otro tercero interesado no se hubiera inscripto.

ARTS. 48 y 262 LCQ – EVALUADOR. 3) Designación evaluador : Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262. Art. 262 LCQ: La valuación de las acciones o cuotas representativas de capital estará a cargo de: –Bancos de inversión. –Entidades financieras autorizadas por el B.C.R.A. –Estudios de auditoría con más de diez años de antigüedad. Segundas Jornadas Cordobesas de Sindicatura Concursal: SINDICO CONCURSAL = AUDITOR EXTERNO. Lo que implicaría, solo adecuación de la norma, sin necesidad de reforma de la misma.

ART. 48 LCQ – VALUACIÓN DE LAS CUOTAS O ACCIONES. 3) Criterio de valuación. El evaluador establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo 39, incisos 2 y 3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales. Plazo: La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes (al nombramiento del evaluador).

ART. 48 LCQ – OBSERVACIONES A LA VALUACIÓN. PASIVO ADICIONAL. FIJACIÓN JUDICIAL VALOR CUOTAS O ACCIONES. Observaciones a la valuación: La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello de lugar a sustanciación alguna. Fijación judicial valor cuotas o acciones: Teniendo en cuenta la valuación … y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.

ART. 48 LCQ – SEGUNDA RONDA DE NEGOCIACIONES. 4 ) Negociación y presentación propuestas de acuerdo. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Todos los inscriptos y el deudor quedan habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores. La audiencia informativa es la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo.

ART. 48 LCQ – SEGUNDA RONDA DE NEGOCIACIONES. Existe libertad para categorizar a los acreedores. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad. Según art. 45 LCQ.

ART. 48 LCQ –AUDIENCIA INFORMATIVA. EXTERIORIZACIÓN PROPUESTA. 5)Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad (y la primera obligatoria, también), para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces.

ART. 48 LCQ – COMUNICACIÓN DE CONFORMIDADES. 6)Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente: – antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4 (de la segunda ronda de negociaciones). – Gana el más rápido, no el mejor.

ART. 48 LCQ – REGLAS DIFERENCIADAS PARA DEUDOR O TERCERO GANADOR. 6) Deudor ganador: Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad.

ART. 48 LCQ – REGLAS DIFERENCIADAS PARA DEUDOR O TERCERO GANADOR. 7) Tercero ganador: Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero: a) Con inexistencia de valor positivo de cuotas o acciones: El tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) Con valor positivo de cuotas o acciones: Se debe realizar una segunda valuación para disminuir el valor de la cuota parte o de la acción.

ART. 48 LCQ – SEGUNDA VALUACION CAPITAL SOCIAL (REDUCIDO) 7) b) … En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones... el importe judicialmente determinado se reducirá. En la misma proporción en que el juez estime -previo dictamen del evaluador- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.

ART. 48 LCQ –OPCIONES DEL TERCERO: PAGAR CAPITAL REDUCIDO O NEGOCIAR UN VALOR TODAVIA MENOR 7) c) El tercero puede: i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial, oportunidad en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o ii) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición... por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas.

ART. 48 LCQ –NUEVA NEGOCIACION PARA PAGAR UN MENOR VALOR DE CUOTAS O ACCIONES 7) c) ii) El tercero... deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado. Efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i). Cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.

ART. 48 LCQ – FRACASO SEGUNDA RONDA DE NEGOCIACIONES 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite. 9) O cramdown power : art. 52, 2), b).

LA VALUACIÓN DE LAS CUOTAS O ACCIONES: LA PRIMERA VALUACIÓN

ELEMENTOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN LA PRIMERA VALUACIÓN. Los elementos que debe tener en cuenta el evaluador según art. 48, inciso 3). El activo del informe general del síndico – art. 39, inc. 2); El pasivo del informe general del síndico – art. 39, inciso 3); Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; Los pasivos postconcursales. El mayor valor de la empresa proveniente de mediciones económicas: Real valor del mercado.

EL ACTIVO DEL INFORME GENERAL –Art. 39, inc. 2 más ALTAS, BAJAS Y MODIFICACIONES SUSTANCIALES La composición actualizada y detallada de cada rubro del activo; A valores de realización. Incluyendo intangibles: Franquicias, privilegios u otros similares, que expresan un valor cuya existencia depende de la posibilidad de producir ingresos en el futuro. No resulta “vinculante para el evaluador”según dispone el art. 48 LCQ. Rubros y su medición. Modificaciones del activo advertidas por el evaluador – altas, bajas y modificaciones sustanciales -. Bienes asiento de derechos reales de gtía. Garantías autoliquidables.

EL MAYOR VALOR DEL ACTIVO QUE DETERMINA EL EVALUADOR El mayor valor de la empresa proveniente de mediciones financieras y económicas: Para obtener el “real valor del mercado”. Comprende: El estudio del mercado relevante para la empresa dentro del cual se mueve: Demanda; oferta; competencia; ingresos; costos. El estudio de la organización de la empresa: El estudio financiero de la empresa:Capital de trabajo; rentabilidad; financiamiento de las operaciones. La evaluación económica de la inversión. Predecir el comportamiento futuro de la empresa. Criterios del VAN y TIR. Elección de la tasa de descuento.

EL PASIVO DEL INFORME GENERAL – Art. 39, inc. 3 más el que surja de la contabilidad y otros elementos de juicio Trata la composición del pasivo preconcursal: Si titulares no han pedido verificación, prescribe a los dos años de la fecha de presentación en concurso preventivo (art. 56 LCQ). Queda comprendido: El pasivo determinado en sentencias verificatorias (tempestivas y tardías) y en otras vías de admisión al pasivo (ej.: pronto pagos laborales). El pasivo contingente: Créditos denunciados y no presentados a verificar; para valuación anterior a dos años de la fecha de petición del concurso. El pasivo condicionado: Créditos sujetos a condición suspensiva o pendientes de resolución judicial o administrativa. Ver si se cumplió la condición. El pasivo que resulte de la contabilidad y de otros elementos de juicio verosímiles; para valuación anterior a dos años de la fecha de petición del concurso. Pasivos ocultos.

EL PASIVO QUE AÑADE EL EVALUADOR – Art. 48, inc. 3 El pasivo postconcursal, según la contabilidad u otros elementos de juicio verosímiles (art. 48, inciso 3), c). Problemas para determinarlo: 1. Falta de verificación y fijación, frente a una contabilidad insuficiente. 2. Juicios iniciados contra el concursado con posterioridad a la apertura del concurso preventivo. Pasivo adicional del 4% del activo destinado a pagar gastos del concurso.

VALOR DE LAS CUOTAS O ACCIONES DE LA CONCURSADA DE LA PRIMERA EVALUACIÓN 1.El ACTIVO del informe general. 2.Más o menos: Altas, bajas y modificaciones sustanciales determinadas por el evaluador (en cantidad y valor). 3.Más: El mayor valor del activo que determine el evaluador por mediciones económicas de la empresa. 4.Da como resultado el ACTIVO TOTAL a considerarse. 5.Menos: El PASIVO del informe general. 6.Menos: El que resulte de la contabilidad y otros elementos de juicio, preconcursal. 7.Menos: El pasivo que añade el evaluador, postconcursal. 8.Menos el 4% del activo. 9.Da por resultado el patrimonio neto de la empresa, que dividido por la cantidad de cuotas o acciones, nos da el valor unitario de cada una de ellas.

LA REDUCCIÓN DEL VALOR DE LAS CUOTAS O ACCIONES: LA SEGUNDA VALUACIÓN

SE REALIZA SOLO si: 1. El patrimonio neto de la primera valuación fue positivo. 2. Existe una propuesta de acuerdo efectuada por un tercero, votada favorablemente. MIDE: 1. La disminución que sufre el pasivo admitivo y fijado en el concurso, como consecuencia de la propuesta de acuerdo. 2. Teniendo en cuenta la quita. 3. A valores actuales, si hay una espera. 4. En términos porcentuales. OBJETIVO: Disminuir el valor de las cuotas y acciones fijadas en la primera valuación, en el mismo porcentaje en que se reduce el pasivo.

TASAS DE DESCUENTO UTILIZADAS EN LA SEGUNDA VALUACIÓN PARA ACTUALIZAR EL PASIVO CUANDO HAY ESPERAS La LCQ indica indiciariamente las tasas de descuento que deben utilizarse para actualizar los valores: a. Tasa de interés contractual de los créditos. b. Tasa de interés vigente en el mercado argentino. c. Tasa de interés vigente en el mercado internacional, si correspondiera. d. Posición relativa de riesgo de la empresa.

EL NUEVO ARTÍCULO 48 DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS: SUPUESTOS ESPECIALES O CRAMDOWN

MODIFICACIONES DE LA LEY : Créditos laborales para el salvataje o cramdown del art. 48 y 48 bis LCQ.

Nuevo sujeto legitimado para inscribirse - Art. 48 LCQ. “La cooperativa de trabajo de la misma empresa, incluida la cooperativa en formación”. Objeciones de la doctrina – Daniel Vítolo: - No existe una cooperativa de trabajo “de la misma empresa”. - Sería ¿…conformadas exclusivamente por asociados que a su vez resulten trabajadores en actividad? ¿O ex-trabajadores acreedores? - Proyecto “correctivo” aclara: "cooperativa de trabajo conformada — incluida la cooperativa en formación— que represente como mínimo las dos terceras partes de la totalidad de los trabajadores en actividad de la misma sociedad.“

Objeciones – cont.: - Ley c rea dos categorías de trabajadores en actividad: a) la conformada por los trabajadores de la sociedad concursada que no se hayan inscripto en la "cooperativa de trabajo de la misma empresa", como asociados a dicha cooperativa, y b) la de aquellos trabajadores de la sociedad concursada que efectivamente se han inscripto como asociados a la "cooperativa de trabajo de la misma empresa.”

Créditos laborales para el salvataje, contenidos en el nuevo art. 48 bis LCQ. En caso de que se inscriba una cooperativa de trabajo el síndico tiene que liquidar los créditos que “se pueden hacer valer” para intervenir en el salvataje, por una cooperativa de trabajo: “Todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley , los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes”.

Advertencias: El procedimiento del art. 48 bis LCQ. es inaplicable. No puede aplicarse el procedimiento de compensación de créditos en el salvataje del art. 48-bis. El legislador confundió la venta de la empresa en la quiebra, con la adquisición de las cuotas sociales o las acciones representativas del capital social del salvataje del art. 48 LCQ. En el salvataje el tercero no sustituye al sujeto concursado que continúa siendo el mismo, de donde no hay ni resolución del contrato de trabajo ni sustitución de empleador” (Vítolo) A todas luces la regulación legal se advierte, como mínimo, inexplicable y desafortunada (Vítolo).

CONCLUSIÓN: 1.El art. 48 bis. pretende articular un pasivo laboral de improbable estimación, lo que torna inviable la aplicación de la norma. 2.La compensación es improcedente. Aparece un último inconveniente absolutamente insalvable cual es la inviabilidad de “hacer valer” estos créditos en el salvataje, al no configurarse la hipótesis reglada en el art. 818 del Código Civil, pues los acreedores laborales, sean ex trabajadores o actuales dependientes, no son acreedores de los socios, sino de la concursada. 3.El legislador ha confundido el “salvataje” con la continuación en la quiebra, sin advertir las diferencias. 4.En la quiebra se puede adquirir la empresa con créditos líquidos y exigibles, pues, quien recibe es la deudora fallida que enajena el emprendimiento, cuestión totalmente distinta a lo que sucede en el concurso, en donde se transfieren las participaciones societarias.