14 de mayo de 2014 Prof Asist. Rodolfo Becerra Barreiro.

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1 14 de mayo de 2014 Prof Asist. Rodolfo Becerra Barreiro

2  Según Plá Rodríguez la expresión particularismos del Derecho del Trabajo se puede entender en dos sentidos.  En un primer sentido, como forma atenuada de la autonomía, como un grado inferior de autonomía.  En un segundo sentido, es el conjunto de peculiaridades que le da una fisonomía propia. 2

3  Paul Durand utilizó la expresión particularismo en el primer sentido, como forma de moderar las exageraciones de los que querían acentuar tanto la autonomía, a la afirmación de la autonomía en una especie de independencia respecto al conjunto del derecho. Durand no negaba la autonomía. 3

4  Gerard Lyon Caen en lugar de hablar de particularidades, caracteres, lo llama las contradicciones del Derecho del Trabajo, sosteniendo que en el Derecho del Trabajo hay una serie de tensiones, derivadas de contradicciones.  La primera es que el Derecho del Trabajo, constituye un derecho de corte económico y lo social se le opone. 4

5  Tendencia protectora costos Vs  Mejor calidad de vida animo de lucro  Mejores condiciones mayor ganancia  Confort costos 5

6 EconómicoSocial antinomia "si el derecho del trabajo busca consagrar todo lo que es socialmente deseable, solo puede realizar lo que es económicamente posible" 6

7 que es un derecho de carácter colectivo donde subsisten técnicas individuales 7

8 El Derecho del Trabajo comenzó a formarse como un desgajamiento del Derecho Civil, a raíz de la reglamentación de un contrato que inicialmente era el de arrendamiento de servicios y después se desprendió de él como una emanación del contrato de trabajo con la importancia del elemento subordinación. 8

9 Una cantidad de conceptos provienen del Derecho Civil. Eran regulaciones contractuales basadas fundamentalmente en relaciones entre personas individuales, es decir, criterios de relacionamiento individual y uno de los factores que empujó hacia la formación del derecho del trabajo fue justamente la existencia de elementos colectivos. 9

10 El Derecho del Trabajo empezó a desarrollar una serie de temas, de figuras jurídicas, de relacionamiento jurídico que eran distintas a las del derecho civil. Y entonces nos encontramos con la dificultad de que temas que enfrenta el Derecho Colectivo lo hace con un instrumental propio de regulación de derechos individuales. 10

11 Uno de los aspectos donde se ve más claramente la necesidad colectiva y el instrumental individual, está en la determinación de cuál es el papel del Estado en todo esto. En principio el Estado legislaba, luego asume o Las técnicas individuales no son apropiadas, por lo que el Derecho Colectivo debe buscarse sus técnicas propias.tras funciones. (lucha contra la inflación) 11

12 La tercera contradicción es que suele haber una apreciable distancia entre la teoría y la realidad, o entre la norma y la realidad, no basta con leer las normas y menos las normas legales, hay una cantidad de otras normas. El Derecho del Trabajo no es sólo un conjunto de normas, es un conjunto de realidades y las realidades no se ajustan siempre a las normas, depende de la fuerza gremial, de la capacidad del Estado con los organismos de contralor. 12

13 Jaime Montalbo Correa distingue entre los rasgos externos y circunstanciales y aquellos caracteres internos que vienen a adjetivar nuestra disciplina.  Señala 3 rasgos:  1.- LA HISTORICIDAD el derecho del trabajo se desarrolla con estrecha proximidad a la realidad histórica 13

14  2.- EL SENTIDO TUITIVO: dice que el fundamento central de nuestra disciplina es la protección contra la explotación, y ese sentido tuitivo tiene una serie de manifestaciones:  - ha contribuido al desarrollo de una legislación proteccionista;  - las normas de orden público o de cumplimiento obligatorio;  - en la aplicación del derecho se admiten soluciones correctivas de las tendencias o de las soluciones tradicionales;  - tiene una serie de principios propios que en general responden o proceden de esta tendencia protectora. 14

15  3.- Tienes un SISTEMA DE TÉCNICAS Y FUENTES PROPIAS: hace alusión al derecho colectivo aunque no lo dice expresamente, pero, refiere a determinadas técnicas de presión y negociación absolutamente nuevas en un derecho tradicional. 15

16  Héctor-Hugo Barbagelata. "El particularismo del Derecho del Trabajo" de 1995 y posteriormente editado en marzo de 2009 en edición actualizada y ampliada bajo el título "El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales". 16

17  Los códigos civiles no contenían una respuesta adecuada a las cuestiones que plantea el trabajo humano y las relaciones que generaba a fines del siglo XIX, y es así que se alentaron nuevos esfuerzos dirigidos a la construcción de una nueva doctrina jurídica sustitutiva de la tradicional, es así que nace el "Nuevo Derecho" (nombre que usara Alfredo Palacios). 17

18  Un Derecho en pleno crecimiento:  "más felices que los romanistas que disecan un cadáver, o que los civilistas que a menudo cuidan a un viejo nosotros podemos estudiar el desarrollo de un adolescente“George Scelle 18

19  León Dugüit encontraba que el contrato colectivo (convenio) era una categoría nueva y fuera de los cuadros tradicionales, y no encontraba para ella explicación dentro del código civil.  En 1900 Philipp Lotmar innovaba la metodología jurídica y unos años después Hugo Sinzheimer aportaba una construcción jurídica que se desarrollaba enteramente al margen de la perspectiva civilista. 19

20  El art. 123 de la Constitución de Querétaro y el Tratado de Versailles en la parte XIII, sumado a los progresos del constitucionalismo social, daban un espacio propio para el estudio de cuestiones laborales, además de poner en tela de juicio su pertenencia al Derecho Civil.  El Derecho Civil no conoció siquiera el contrato de trabajo (José de Jesús Castorena) 20

21  El Derecho Civil fue ineficaz para explicar y resolver los problemas laborales y así quedó en evidencia que el derecho civil no había considerado que el trabajo representase un valor en sí mismo que mereciese ser objeto de protección jurídica. 21

22  El Derecho Civil no solo ignoraba al trabajador individualmente considerado y su verdadera posición ante el empresario, sino que tampoco conocía de la solidaridad entre trabajadores y sus organizaciones, y las acciones que llevaban a cabo. No tenía en cuenta el carácter colectivo de las relaciones de trabajo ni se percataba del trasfondo económico de esos "supuestos contratos libres“ Gustavo Radbruch 22

23  Para Barbagelata, la idea del nuevo derecho es la de tomar en cuenta todo aquello que el derecho común no vio.  Al plantearse el tema de la separación del derecho civil se buscó instalarlo en otras categorías conocidas del derecho, como el Derecho Público o parte del Derecho Económico. 23

24  Entiende que resulta oportuno, aplicarse a reexaminar los rastos que hacen al Derecho del Trabajo distinto y configuran lo que siguiendo a Paul Durand se califica como particularismo del Derecho del Trabajo. 24

25 .- 1) Podría resumirse que la particularidad esencial y primera, de la que derivan todas las demás, es como no puede ser de otra manera tiene que ver con el objeto de protección y supone una nueva actitud ante las realidades del mundo del trabajo. El Derecho del Trabajo busca la protección del hombre que trabaja. 25

26 .- Hay un cambio en la forma de concebir la igualdad de las personas, la que como señala Radbruch “deja de ser un punto de partida del Derecho para convertirse en una meta o aspiración de orden jurídico”.  El Derecho del Trabajo no es un derecho de esencia sino de existencia.  El amparo preferente al trabajador ha sido recogido como principio rector de toda la disciplina (Plá Los Principios del Derecho del Trabajo). 26

27 .- 2) La Subyacencia del conflicto en las relaciones laborales.  La relación de trabajo es de naturaleza conflictual por cuanto supone muy importantes restricciones a la libertad de quien desempeña La labor importa siempre un conflicto de intereses, y la subordinación de quien trabaja.  Trabajador Empleador  Intereses opuestos 27

28 .- Esto se da sea cual sea el régimen de producción, de la normativa jurídica y del sistema político.  Por ello todos los acuerdos a nivel individual como colectivo son precarios y muchas veces en leguaje “lagunoso”. 28

29 .-La dimensión colectiva del conflicto Laboral. El conflicto puede ponerse de manifiesto a nivel individual o al de las organizaciones de trabajadores.  Un conflicto individual puede convertirse por la acción sindical en uno colectivo no depende de su naturaleza, sino de la percepción que de él tenga el organismo representativo de los intereses colectivos de los trabajadores. 29

30 .-La dimensión colectiva, significa que el conflicto Laboral, tanto actual como potencial interesa a todas las personas que integran una comunidad al margen de su pertenencia o no al mundo del trabajo. 30

31  3.- El papel central de la negociación. El conflicto no puede ser una situación permanente por ello la negociación es una faceta de la acción sindical, que aunque parezca contradictoria es complementaria de aquella.  Puede también operar como mecanismo preventivo de la confrontación.  El compromiso emergente no es un acuerdo de voluntades, deriva de las diferencias de base, de que el conflicto esta presente y su reconocimiento. 31

32  El marco habitualmente restringido de la negociación, atenúa el carácter de generalidad del instrumento y vuelve dudosa su eficacia en situaciones periféricas.  Por tanto los instrumentos así elaborados dejan en grado variable un margen de incertidumbre sobre sus efectos y sobre los derechos y obligaciones que de ellos dimanan 32

33  El marco habitualmente restringido de la negociación, atenúa el carácter de generalidad del instrumento y vuelve dudosa su eficacia en situaciones periféricas.  Por tanto los instrumentos así elaborados dejan en grado variable un margen de incertidumbre sobre sus efectos y sobre los derechos y obligaciones que de ellos dimanan 33

34  4.- Repercusiones en el plano de las fuentes.  Las particularidades del Derecho del Trabajo en materia de fuentes del derecho son múltiples, especialmente respecto de las llamadas fuentes formales.  Algunas de esas particularidades son generalmente reconocidas. Incluso se suelen distinguir las fuentes calificadas de propias (CIT, convenios colectivos) 34

35  En la legislación Laboral es dable la aparición de normas extremadamente raras, fuera del ámbito del derecho social como las de promoción, las programáticas y las de principio.  Se integra además con normas normas de origen administrativo, como ser decretos reglamentarios, los homologatorios y extensivos y las resoluciones de alcance general. 35

36  Por su carácter negociado su expresión verbal es inevitable que la vaguedad de los términos, la ambigüedad, imprecisión e incluso silencio sobre un punto que puede ser esencial, es el precio a pagar para que pueda lograrse el compromiso, de allí que exista un lenguaje lagunoso, que Barbagelata anuncia como una particularidad más de este derecho. 36

37  Los CITs (Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT) son fuente particular del Derecho del Trabajo.  La significación cuantitativa y cualitativa de los usos y costumbres profesionales en el sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo configura otra particularidad de éste derecho. No puede pasarse por alto que en esta rama del derecho la costumbre puede operar incluso contra la ley. 37

38  También la peculiaridad de que exista prelación en las normas en función del principio protector que se manifiesta en los principios de conservación y sobrepujamiento de los niveles mínimos asegurados por las distintas categorías. De tales principios deriva una nueva concepción de orden público, calificado como de Laboral o social, con límites infranqueables por lo que ha de preservar las garantías mínimas. 38

39  5.- La significación del tiempo social: El trabajo y las relaciones que genera son sensibles a los cambios a través del tiempo en la estructura social y en las diversas manifestaciones de la cultura.  Jorge Luis Borges, la realidad es simultánea, el lenguaje es sucesivo. 39

40  Una mención especial reserva el autor para los cambios tecnológicos como operadores de transformaciones de todo tipo. También opera la sensibilidad al cambio de las costumbres y de los valores para una sociedad en un momento determinado. 40

41  En el Derecho del Trabajo se da como el fenómeno del deslizamiento de los contenidos de las normas; como lo definiera Tulio Ascarelli, la posibilidad de que "un instituto jurídico alcance a asumir nuevas funciones, independientemente de una modificación de su estructura y, por eso mismo, independientemente de una modificación e su regulación jurídica" (por ej: la Ley N° 10.449) 41

42  Otros deslizamientos ocurren por desviaciones dadas básicamente por el impulso de los empleadores a evadir las normas protectoras, de ahí la importancia de la Inspección del Trabajo, sin la cual no se puede implantar un mecanismo de protección valedero. 42

43  También operan los deslizamientos por el la necesidad de adecuarse a nuevas situaciones bajo la inspiración de la justicia social, también por la íntima relación del D del T con una realidad siempre cambiante, y ello obsta a que pueda a ser encarado desde el punto de vista jusnaturalista puro.  El transcurso del tiempo social afecta de muchas maneras la vigencia de las normas laborales 43

44  Los cambios en la cultura y tecnológias provocan nuevas lagunas que viene a sumarse a las deliberadas o involuntarias resultantes de la negociación y de la expresión verbal de los instrumentos del Derecho del Trabajo. 44

45  5.- Variedad de poder de los operadores jurídicos:  Los operadores jurídicos que manejan las normas y a los que se les reconoce autoridad par interpretarlas y aún para aplicarlas, son en el Derecho del Trabajo más numerosos y tienen más poder que en otras ramas del derecho. 45

46  Muchos operadores están en condiciones de crear normas con mayor amplitud que lo que ocurre en otros campos. No son solo los jueces sino los propios empleadores como ser el caso de los reglamentos internos, llamados reglamentos de disciplina o lo que Barbagelata llamó reglamento del taller. 46

47  Por tanto en el Derecho del Trabajo intervienen además de los operadores jurídicos tradicionales -magistrados y doctrinadores- una legión de operadores de las más diversas extracciones: inspectores, y otros funcionarios de la Administración del Trabajo y de la Seguridad Social; consultores y contables de las empresas; los propios empleadores. 47

48  Algunos de estos operadores, como los empleadores, no solo están habilitados para poner en aplicación las normas laborales, sino que además conforme a la legislación o a favor de prácticas profesionales, gozan de la capacidad de imponer las que ellos mismos crean, como ocurre en muchos países con los reglamentos internos o de taller, los códigos de conducta. 48

49  Los operadores actúan en este campo con mayor carga emocional y de prejuicios que en otros ámbitos del derecho. Los criterios de jueces y tratadistas, y desde luego de los operadores no tradicionales, tanto para la interpretación de textos como para el reconocimiento y llenado de las lagunas, suelen estar basados sobre las distintas concepciones sobre el deber ser de las relaciones laborales individuales y colectivas y en consideraciones metajurídicas. 49

50  concluye Barbagelata: de lo expuesto confirma el particularismo del Derecho del Trabajo y su condición de distinto respecto de las demás disciplinas jurídicas.  Rescata la subyacencia del conflicto y que el sistema siempre debe tener en cuanta la protección del trabajo, la dimensión colectiva de las relaciones laborales, las contingencias de la negociación y los demás particularismos de aquella. 50

51  Propone como forma de combatir las crisis de autenticidad, elaborar teorías de alcance medio (R. K. Merton) con validez para determinada clase de fenómenos.  Respecto de la metodología recomienda transitar por el realismo y abandonar las ficciones propias de otras ramas del derecho.  Reclama Barbagelata una especialización de la magistratura y del régimen procesal en todas sus instancias. 51

52  Y se pregunta como última reflexión Barbagelata, si no estaremos en camino hacia el Derecho Civil y toda esta cuestión del Derecho del Trabajo sea algo del pasado, y vaticina que a pesar que al Derecho del Trabajo le aguardan cambios, que se procesarán de diferentes maneras y con diferente profundidad en los distintos países, de todos modos no afectarán su particularismo esencial. 52

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54  Muchas gracias. 54