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La prestación de servicios en la Sociedad de la Información Oscar Vergara.

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1 La prestación de servicios en la Sociedad de la Información Oscar Vergara

2 1. Prestación de servicios en la Sociedad de la Información y comercio electrónico 1.1. Marco normativo y delimitación de los servicios

3 Concepto legal Regulación básica: –Directiva 2000/31/CE, sobre comercio electrónico (DCE). –Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información (LSSI). Concepto de servicio de la sociedad de la información (SSI) según el Derecho comunitario: –Todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.Cfr. Dir. 98/34/CE; 98/48/CE; –La LSSI española recoge en lo sustancial esta noción e incorpora una enumeración indicativa de actividades: Contratación de bienes o servicios por vía electrónica. Organización y gestión des subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. Gestión de compras en la red por grupos de personas. Envío de comunicaciones comerciales. Suministro de información por vía telemática.

4 Ámbito La práctica judicial en España ha considerado como prestadores de SSI: –Quienes proporcionan servicios de acceso. –De correo electrónico. –De alojamiento de mensajes o foros en páginas web. –De alojamiento de mensajes en chats. –Herramientas de búsqueda de información en Internet o servicios de tipo de wikis. Y el Tribunal de Justicia de la UE ha declarado que también es SSI el servicio publicitario de Google AdWords. –Éste permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para, en el caso de coincidir con las introducidas en el motor de búsqueda, mostrar un enlace promocional.

5 Actividad económica Para hablar de SSI es preciso que éstos constituyan una actividad económica. –Esto es claro cuando hay una remuneración o pago por el destinatario. –Pero en general comprende cualquier difusión de información que forme parte de una estrategia comercial o profesional. Es el caso, por ejemplo, de una empresa que difunde su catálogo de productos por Internet, aunque no los comercialice por esta vía. La categoría abarca servicios gratuitos cuando la explotación comercial se realiza a través de los ingresos de publicidad. La clave, en definitiva, está en que los prestadores reciban ingresos económicos como consecuencia de los servicios.

6 Alcance Quedan fuera: –Los supuestos en que la inclusión de elementos publicitarios tiene carácter esporádico. –Los supuestos en que la publicidad es introducida y gestionada por un tercero sin que el titular de la página web obtenga remuneración (v. gr., el que presta el servicio de alojamiento, que sí presta un SSI). –Las páginas de Internet de carácter personal: blogs o difusión de contenidos personales a través de redes sociales.

7 Proveedores de contenidos Para los meros proveedores de información o de contenidos (que no ofrecen la posibilidad de contratar con terceros a través de sus servicios), la calificación como prestador de SSI se traduce básicamente en la necesidad cumplir con la información que requiere al art. 10 LSSI. Asimismo les son aplicables ciertos preceptos, como los que limitan la responsabilidad por los contenidos de terceros alojados en sus páginas (arts ).

8 Contratación de bienes y servicios Dentro de los SSI se comprenden las actividades relativas a la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, sin perjuicio de que la entrega de mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de línea no estén cubiertas

9 Servicios de comunicaciones electrónicas Algunos SSI consisten en el transporte de señales en redes de comunicaciones electrónicas, como: –Provisión de acceso a internet. –Provisión de servicios de correo electrónico. –Transmisión de datos por redes de comunicaciones. En estos casos, además de la LSSI, resulta de aplicación la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT).

10 Servicios de comunicación audiovisual Normativa básica: Directiva 2010/13/UE; Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA). Se trata de servicios que tienen la principal función de proporcionar programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicaciones electrónicas. –Tiene que tratarse de medios de comunicación de masas. –Y en el marco de una actividad económica. No se incluyen los sitios web de uso particular y los servicios de distribución de contenido audiovisual generado por usuarios privados con el fin de intercambiarlo entre grupos de interés (v. gr. Youtube). También se excluye toda forma de correspondencia privada, como los mensajes de correo electrónico enviados a un número limitado de destinatarios.

11 1. Prestación de servicios en la sociedad de la información y comercio electrónico 1.2. Régimen jurídico de los prestadores de SSI

12 Noción Prestador de SSI es toda persona física o jurídica que proporciona uno de los anteriores servicios. Hay una distinción básica, que luego se examinará, en función del distinto régimen jurídico de responsabilidad, que depende de si se proveen contenidos o simplemente se realizan actividades de intermediación. En general se puede decir que los intermediarios mantienen una posición pasiva en relación con los contenidos. Cfr. arts. 11 y LSSI (infra). La DCE establece que el acceso a la actividad de prestador de SSI no puede estar sometida a autorización previa ni a ningún otro requisito (registro, notificación…).

13 Deberes de información Los prestadores de SSI tienen que proporcionar cierta información general y garantizar el acceso electrónico a ella (10 LSSI; 5 DCE). –Esto se suele satisfacer normalmente a través de un enlace permanente en las páginas de Internet, donde también pueden figurar las condiciones de uso del sitio. La información es la siguiente: –Nombre o denominación social. –Residencia o domicilio o dirección de un establecimiento en España. –Dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer comunicación con el prestador. –Datos de su inscripción en el Registro Mercantil u otro registro público. –Datos relativos a la autorización administrativa. –Datos de colegiación y normas profesionales aplicables. –NIF –Información clara sobre el precio del producto o servicio. Si no se cumple, está prevista una multa en los arts LSSI.

14 Especificaciones adicionales Número de teléfono: –Según el TJ de la UE no es necesario si la comunicación rápida, directa y efectiva se puede realizar a través de un formulario de contacto electrónico. Ahora bien, el destinatario puede exigir un contacto no electrónico si tras la toma en contacto por la vía electrónica se encuentra privado de acceso a la red electrónica. Antivirus: –Cuando el prestador de SSI es un proveedor de servicios de acceso a Internet tiene la obligación adicional de informar sobre cómo mejorar la seguridad frente a virus, programas espía y correos o servicios no solicitados.

15 Deberes de colaboración, retirada y bloqueo de contenidos Los órganos competentes podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa una prestación de SSI o para la retirada de datos cuando se violen determinados principios, a saber: –Salvaguarda del orden público, investigación penal, seguridad pública y defensa nacional. –Protección de la salud pública y de consumidores y usuarios. –Respeto de la dignidad humana y no discriminación de las personas. –Protección de la juventud y de la infancia. –Salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual. Por órganos competentes hay que entender las autoridades judiciales.

16 Ámbito de aplicación El lugar de establecimiento del prestador de SSI es determinante para la aplicación de las normas de la DCE y LSSI. El concepto de establecimiento implica la realización efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un periodo indefinido (DCE). Si está en el EEE, se aplica la DCE. Si, además, está en España, se aplica la LSSI. Cuando existan varios establecimientos: –El relevante será el que presta el servicio concreto. –En caso de duda, el lugar en el que el prestador tiene su centro de actividades en relación con ese servicio.

17 1. Prestación de servicios en la sociedad de la información y comercio electrónico 1.3. Contenidos ilícitos y responsabilidad en Internet

18 Ilícitos Mediante Internet se pueden causar básicamente dos tipos de perjuicios: –Los derivados de la lesión de derechos o intereses de terceros como consecuencia de la difusión de información. V. gr., derechos de autor. –La destrucción, alteración o inutilización de datos, aplicaciones y equipos por parte de quienes acceden ilegítimamente a ellos, y, en particular, de quienes lo hacen con motivos dañinos. V. gr.,diseminación de virus.

19 Régimen general de responsabilidad El régimen general sobre responsabilidad está basado en dos preceptos del Código civil español de 1889 (Cc.). –Responsabilidad contractual (1.101 Cc.): Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla. –Responsabilidad extracontractual (1.902 Cc.): El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Sus requisitos son: –Comportamiento (acción u omisión) dañoso. –Daño cierto (patrimonial o moral; presente o futuro). –Nexo causal entre el comportamiento y el daño. –Criterio de imputación de la responsabilidad. Pero la transformación que Internet representa plantea nuevas exigencias a esta normativa general, como se aprecia en los arts LSSI.

20 Artículo 14. Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso –1. Operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio (usuario) o en facilitar acceso a ésta: No serán responsables por la información transmitida. Salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.

21 Artículo 15. Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios Prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal: –No serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si: a) No modifican la información. b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita. c) Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información. d) No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y e) Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de: –1º Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente. –2º Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o –3º Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

22 Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos 1. Prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio: – No serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

23 Avisos de exención de responsabilidad Práctica habitual es incluir en las páginas web un aviso acerca de la exención de responsabilidad. Hay que distinguir dos casos: –Cuando se establece una relación contractual con los usuarios: La utilización de la información se hace depender de la aceptación de las condiciones del aviso legal. Esto es válido, pero hay importantes limitaciones, como en materia de protección de consumidores y usuarios. –V. gr., es abusiva toda cláusula de exención de la responsabilidad por productos defectuosos. –Cuando el aviso se dirige al público en general, sin que medie relación contractual alguna: Con frecuencia, la exclusión de la responsabilidad tiene que ver con la práctica de no controlar los contenidos de terceros. También cabe mencionar la ausencia de garantía por la exactitud de los contenidos o por la no disponibilidad temporal de ciertos servicios. Esto es válido, pero es importante que los avisos estén claramente identificados y sean fácilmente accesibles. Asimismo es importante que se establezca una vía sencilla para que los usuarios comuniquen las actividades ilícitas que conozcan.

24 Intromisión en el honor, la intimidad y la propia imagen Internet es un medio peculiar que admite múltiples formas de publicación o difusión de información que pueden determinar una intromisión en el honor, la intimidad o la propia imagen. Estos derechos se hayan garantizados por la LO 1/1982.

25 Responsabilidad por productos defectuosos Productos defectuosos: –La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg 1/2007, arts ) establece un sistema de responsabilidad objetiva de los productores por los daños causados por los defectos de los productos que fabriquen o importen: art –En relación con los prestadores de servicios, el art. 147 les responsabiliza de los daños causados a consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos. –Se acepta sin problemas la inclusión de los programas de ordenador en este concepto. Pero también se puede extender a los contenidos que se proporcionan a través de Internet, los cuales son susceptibles de ser considerados productos o servicios según los casos. –Estas normas sólo se aplican a la responsabilidad del empresario. Para los demás casos, está el régimen general de responsabilidad del art Cc.

26 Responsabilidad por mala información No toda la información suministrada por Internet es digna de la misma consideración a los efectos de que sus receptores funden su actuación en la confianza que aquélla les merece. En general, la información que se difunde gratuitamente y al margen de una actividad empresarial o profesional no genera responsabilidad. –Es preciso que exista algún tipo de relación de comunicación directa con el perjudicado. –Es válido incluir en la web cláusulas de exención de responsabilidad por la información general proporcionada.

27 Responsabilidad por transmisión de virus u otros códigos maliciosos Este tipo de responsabilidad queda al margen de la LGDCU, por lo que se ha de aplicar el régimen general del art Cc. En cuanto al nivel de diligencia exigible en el causante del daño, éste dependerá del grado de proximidad existente con el perjudicado. –Cuando existe una relación de proximidad : El que transmite la información debe ser más diligente para prevenir un resultado lesivo. Debe adoptar las medidas oportunas cuando conoce o debe conocer la presencia o el riesgo de virus en el sistema. –( )Hay proximidad entre remitente y destinatario de correo electrónico, entre quienes descargan información de un sitio web y el titular de éste, entre los participantes en sistemas de intercambio que comparten archivos entre sí, etc. –Cuando la descarga tiene lugar a través de servicios en los que se pone a disposición de terceros contenidos no proporcionados por el titular del servicio: También éste debe adoptar las medidas de seguridad y control apropiadas. La mera cláusula de exención de responsabilidad puede no ser suficiente. Es más útil la inclusión de una cláusula en este sentido que el destinatario tenga que aceptar antes de descargar ciertos contenidos.

28 Responsabilidad por transmisión de virus u otros códigos maliciosos (II) Concurrencia de culpas: –A la hora de apreciar judicialmente el art Cc. puede suceder que, a la hora de determinar el nivel de diligencia exigible, se tengan en cuenta: El estado de la técnica para combatir ese tipo de riesgos. La disponibilidad por parte del destinatario de programas para controlarlos (antivirus). La conducta del destinatario para contribuir a la reducción del daño una vez producido. Extensión de la responsabilidad: –Difícil de determinar. Cabría distinguir: Si no hay dolo, cabe entender, en los términos del art Cc., que la responsabilidad alcanza sólo a los daños previstos o previsibles al constituirse la obligación que sean consecuencia necesaria de su incumplimiento. Si lo hay, también abarca la reparación de todos los daños que conocidamente se deriven de su actividad. V. gr., si se ha visto afectado el negocio. No está claro el alcance de la responsabilidad en relación con terceros perjudicados a través de la víctima inicial.

29 Contenidos ilícitos Remisión a Sección V.

30 1. Prestación de servicios en la sociedad de la información y comercio electrónico 1.4. Determinación de los responsables

31 Contenidos propios Conforme a los criterios generales, el titular de una página o sitio web ha de ser considerado responsable de los ilícitos causados por su propio contenido, con base en las normas generales de responsabilidad (13.1 LSSI). Por ello, en la configuración de los propios contenidos habrá de ser muy cuidadoso en relación con el origen de los elementos empleados: –De propia creación. –De dominio público. –Objeto de licencia o autorización por el titular. Se equiparan aquí los contenidos elaborados por un tercero por cuenta del prestador. (Sin perjuicio de que éste repita contra el subcontratista.) En ninguno de estos casos es posible invocar las limitaciones de responsabilidad propias de los servicios de intermediación.

32 Régimen aplicable a la prensa En la medida en que ciertos prestadores de SSI reúnan las características de la prensa tradicional, se podrá aplicar la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta. –Su art establece su responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos, que será exigible a los autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario. –Este art. no se aplicará en la medida en que actúen como meros prestadores de servicios de intermediación o provisión de enlaces Es el caso de los foros. Aquí se aplica el régimen de responsabilidad previsto por la LSSI para los proveedores de servicios de alojamiento de datos. Más complejo es el caso de los blogs, que puede entenderse como parte del medio digital correspondiente, por lo que se asimilaría a los contenidos propios. No sería el caso cuando se presentara como un mero enlace a un sitio externo.

33 Responsabilidad del empresario Conforme al art Cc. son responsables los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Esta responsabilidad cesará cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. –Fundamento: se presume la culpa in vigilando o in eligendo del empresario. –Permite demandar directamente a la empresa. –No excluye que el empresario repita del empleado la cantidad satisfecha. –Tratándose de contenidos propios se excluye la aplicación de las exenciones de los arts LSSI.

34 Exención de responsabilidad del empresario Por tanto, el empresario quedará exento: –Respecto de los actos estrictamente privados de su empleado utilizando la infraestructura de la empresa de Internet. La prueba de que actuaba al margen de sus funciones, no obstante, corresponderá al empresario. –Si el empresario actuó con la diligencia debida. Sin embargo, el rigor que se exige para probar esto por la jurisprudencia hace casi inviable invocarlo. Es aconsejable que el empresario detalle a sus empleados las directrices de uso de Internet, aunque esto no es suficiente por sí solo para probar su diligencia. Conforme a la doctrina del TS, la empresa puede establecer mecanismos de control de correo electrónico e Internet siempre que con carácter previo haya informado a los trabajadores de este control y cumpla lo dispuesto en el art. 5.1 LOPD. V. gr., STS 26 sept No entra dentro de las facultades de vigilancia la difusión pública de las imágenes de los trabajadores a través de webcam.

35 Limitación de responsabilidad de los intermediarios (DCE, arts. 12 a 15; LSSI, arts ) Se aplica a actividades de prestadores de SSI en las que la intervención de éstos va referida a información facilitada por terceros, sin que el prestador tenga conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada a través de sus servicios (actividad automática y pasiva). Estas exenciones de responsabilidad no excluyen, sin embargo, el ejercicio de acciones civiles de cesación contra dichos prestadores para la retirada o bloqueo de contenidos. No se establece la obligación a los prestadores de supervisar los contenidos.

36 Resp. de operadores de redes y proveedores de acceso (12 DCE; 14 LSSI.) Supuesto: actividad que consiste en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una de estas redes. –Se trata de una actividad de transporte de señales similar a la que prestan las compañías de teléfonos. Para que exista exención, la transmisión tiene que ser iniciativa del usuario, que también identifica a quiénes va dirigida la transmisión. –Si la iniciativa parte del operador de redes o proveedor de acceso se trata de situaciones en que no actúa como tal y responde como proveedor de contenidos.

37 Copia temporal de datos (13 DCE; 15 LSSI.) Actividad de intermediación consistente en almacenar en los sistemas del prestador de forma automática, provisional y temporal, datos facilitados por un usuario con el fin de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten. –El llamado caché de sistema o system caching es el proceso en virtud del cual servidores web realizan de forma automática copias que se almacenan en los propios servidores de Internet, típicamente en relación con contenidos visitados por los usuarios de modo que no resulte precisa una nueva transferencia de información si usuarios de sus servicios vuelven a solicitar esa página. Cfr. SAP Barcelona (Secc. 15.ª), de 17 de septiembre de 2008.

38 Exención de responsabilidad en la copia temporal de datos: requisitos Que el prestador no modifique la información. –La manipulación técnica (v. gr., compresión) no implica modificación. Que el prestador permita el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan con las condiciones impuestas a tal fin por el destinatario cuya información se solicita. –Por ejemplo, registro, pago, mayoría de edad o relativas a la ubicación geográfica de los usuarios. Que el prestador respete las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información El prestador no debe interferir en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información. –V. gr., en supuestos de retribución (como en publicidad) pueden ser determinantes los datos sobre el número de visitas. Que el prestador retire la información que haya almacenado o haga imposible el acceso a la misma en cuanto tenga conocimiento efectivo de cualquiera de estas circunstancias: –Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente. –Que se ha imposibilitado el acceso a ella. –Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

39 Responsabilidad por el alojamiento o almacenamiento de información (14 DCE; 16 LSSI.) Los prestadores de este servicio no serán responsables siempre que concurra cualquiera de las dos circunstancias siguientes: –No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o que lesiona derechos –O, si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Obviamente cubre el supuesto en el que un proveedor de contenidos concluye con el prestador un contrato para el alojamiento de su página web. También comprende los supuestos en los que un prestador proporciona un servicio en el que es posible que terceros introduzcan datos o contenidos cuando éstos no actúen bajo la autoridad o el control del prestador, como foros, chats, redes sociales, etc. Se exige que el prestador sea mero intermediario, que su actividad sea meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que no tenga conocimiento de la información transmitida o almacenada. –Esto no se daría, por ejemplo, si edita los datos. Aunque, el concepto de prestador de SSI se vincula a una actividad económica, cabe aplicar analógicamente este régimen de responsabilidad a quien realiza una intermediación sin que ésta consista en una actividad económica. –Si no se acepta esta interpretación, el criterio es el menos preciso del art Cc. Habrá que examinar el nivel de diligencia del prestador. –Aunque no se impone un deber general de supervisar los contenidos sí cabe obligar a eliminarlos cuando se tenga conocimiento de ellos.

40 Conocer la ilicitud Como se ha dicho, el art. 15 DCE no impone al prestador una obligación general de supervisión en relación con los contenidos que alojan los usuarios. El art. 14 DCE establece la exención de responsabilidad del prestador si: –Desconoce el carácter ilícito de la actividad. –Al tener conocimiento, trata prontamente de retirar los datos o impedir el acceso a ellos. Problema: determinar cuándo tiene conocimiento efectivo. El art LSSI concreta que se entenderá que el prestador de servicios tiene ese conocimiento efectivo: – […] cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución […]. Algunos tribunales han interpretado esto vinculando conocimiento efectivo con existencia de previa decisión declarativa de la ilicitud de los contenidos. Esto supone una extraordinaria amplitud del ámbito de la exención. –Esto no es muy equilibrado, porque impide actuar con rapidez para evitar la difusión de contenidos dañosos cuando muchas veces el prestador puede apreciar la ilicitud sin que medie resolución judicial. –Por eso conviene más interpretar el 16.2 en el sentido de no excluir otras posibles vías de conocimiento efectivo. Cfr. STS, Sala de lo Civil, Sec. 1.ª, n.º 773/2009, de 9 de diciembre de 2009; STS, Sala de lo Civil, Sec. 1.ª, n.º 316/2010, de 18 de mayo.

41 Retirada de datos Admitida esta interpretación cobra mucha importancia la posibilidad de que los prestadores faciliten vías directas para que los afectados le comuniquen el alojamiento de contenidos ilícitos. Esto convierte al prestador en responsable si no pasa a retirar esos contenidos. Por eso puede no convenirle articular mecanismos de comunicación. Sin embargo, para la SAP de Madrid, Sec. 13.ª, n.º 420/2009, de 22 de septiembre, sí es exigible en el prestador una diligencia mínima que consiste en que, de producirse una situación de las descritas, pueda éste ponerse en contacto con él de manera fácil y directa. No obstante, a veces no resulta fácil determinar la ilicitud de unos datos. Y es lo cierto que, ante la duda, con el fin de eludir la responsabilidad del 16.1, tenderán a retirar los contenidos. –Esto puede menoscabar el significado de Internet en relación con las libertades de expresión e información. –Asimismo puede determinar que el proveedor de contenidos eliminados emprenda acciones legales contra el prestador por los perjuicios derivados de su supresión o por el incumplimiento del contrato de alojamiento. Puede ser útil la inclusión de cláusulas por parte del prestador en que se reserve el derecho a retirar los contenidos no sólo cuando sean ilícitos, sino también cuando, por ejemplo, resulten de mal gusto o puedan afectar negativamente a la imagen del prestador.

42 Retirada de datos. Otros problemas ¿Qué sucede cuando la comunicación de la ilicitud no presenta unos requisitos mínimos que la hacen fiable? –Para su ámbito específico de la propiedad intelectual, la Digital Millennyum Copyright Act (DMCA) establece unos criterios que pueden ser tenidos en cuenta: Carácter de escrito firmado de la comunicación. Mención de datos personales que identifiquen plenamente al reclamante (en este caso será el autor o su agente). Concreción del derecho infringido y su localización. Solicitud de eliminación de los contenidos ilícitos. Declaración de la creencia de buena fe de que esa utilización de los contenidos no está autorizada. Declaración de que la información comunicada es exacta y tiene lugar bajo la responsabilidad del reclamante. ¿Qué es actuar con diligencia o prontitud para retirar los datos? –Habrá que ve caso por caso. La mayor dificultad es determinar el momento en que ha tenido propiamente conocimiento, como se vio. –Cfr. STS 316/2010, de 18 de mayo (RJ 2010\2319).

43 Otros casos específicos Ciertos modelos de negocio consisten en proporcionar servicios a usuarios en los que éstos pueden alojar contenidos suministrados por terceros, como los blogs. –Aquí hay que tener en cuenta que también con respecto a los contenidos introducidos por esos terceros responde el prestador del servicio (plataforma en que se aloja el blog). –Así, pues, las acciones legales pueden dirigirse contra la empresa que proporciona el servicio o el usuario que permite que terceros introduzcan contenidos. –Lógicamente, el nivel de diligencia exigible es distinto. Al titular del blog se le ha de exigir más que al que proporciona la plataforma. En relación con el prestador que proporciona espacio en el que se aloja un mensaje publicitario (enlace) del anunciante, para que exista exención de responsabilidad es preciso que su comportamiento sea meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de la información que almacena. Cfr. Sentencia Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 2010, asunto Google France et Google. –Esto implica valorar el papel del prestador en la redacción del mensaje comercial que acompaña al enlace promocional o en el establecimiento o la selección de palabras clave que son determinantes de la aparición del anuncio. –V. S. Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, de 20 de septiembre de 2010.

44 Responsabilidad por enlaces y empleo de instrumentos de búsqueda (17 LSSI.) El régimen coincide sustancialmente con el establecido en el art. 16: no serán responsables por el contenido de la información a la que dirijan a sus usuarios bien cuando no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten es ilícita, o bien cuando teniendo conocimiento actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace. En el caso de los enlaces, el texto que aparece junto a ellos o la clasificación que se lleva a cabo de los mismos puede ser relevante para apreciar el eventual conocimiento de la información a la que se establece el enlace. Por otra parte, también en los sitos que ofrecen directorios de enlaces o herramientas de búsqueda se halla ampliamente extendida la utilización de sistemas de detección y retirada de enlaces a contenidos ilícitos, cuyo empleo debe ser favorecido y ser objeto de valoración positiva como elemento indicativo de diligencia.


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