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2 ÁMBITO Y ALCANCE DE LA REGULACIÓN Y LA SUPERVISIÓN FINANCIERA
Roberto Borrás Polanía Superintendente Financiero de Colombia VIII Congreso de Derecho Financiero Cartagena de Indias, octubre 23 de 2009 2

3 En un contexto de crisis financiera internacional…
Reguladores y supervisores colombianos no han seguido una senda hacia la “sobreregulación” Las principales cargas normativas, especialmente las emanadas de los “SARES”, han seguido las líneas y cronogramas de cumplimiento originalmente previstos. Cargas en la “fase positiva” del ciclo. Las reglas de gestión de riesgos se enmarcan en el enfoque de supervisión basado en riesgos que se consolidó con la integración. No se ha inducido un ajuste a ultranza de las normas de capital adecuado, a pesar de los resultados positivos. No se ha exacerbado la adopción de instrumentos contracíclicos. Los principales: 2005: Introducción de elementos contracíclicos en la constitución de provisiones (crédito). Se adoptaron las reglas para la fase de desacumulación de las provisiones contracíclicas ($1.5bn). 2009: A la manera de “capital contracíclico” se dispuso la constitución de reservas ($2bn aprox).

4 La condición actual del Sistema Financiero
Es resultado de una acción conjunta, que comprende: Fortalecimiento de la regulación y la supervisión después de la última crisis (Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003). Consolidación de la facultad de instruir en materia de riesgos y ordenar reservas. Receptividad de la industria a las instrucciones especializadas y disposición de fortalecer las estructuras. Integración de la supervisión. Consolidación de la autorregulación en los mercados (AMV). Fortalecimiento de la infraestructura de los mercados (bolsas, depósitos, cámaras). Mejor coordinación en la Red de Seguridad Financiera.

5 Regulación y Supervisión Financiera en Colombia
La experiencia reciente, tanto local como internacional orienta de manera especial la discusión sobre la regulación y la supervisión financiera en dos aspectos: Fortalecimiento de la supervisión financiera para superar limitaciones del marco normativo. “Redefinición” de las actividades que deben estar sometidas al supervisor financiero.

6 1. Fortalecimiento de la Supervisión
El balance entre estabilidad regulatoria y facultades frente a una eventual crisis. Desarrollo de Instrumentos efectivos de Alerta Temprana. El Principio de Oportunidad en la supervisión financiera. El concepto de Supervisión Macroprudencial en la estructura constitucional y legal en Colombia. Reglas sobre compensación y “tamaño adecuado” de instituciones financieras? Normas de capital adecuado y competencia. Hacia un nuevo enfoque del supervisor financiero.

7 Alertas Tempranas Limitaciones de los institutos de salvamento (causales y efectos reputacionales). Necesidad de adoptar correctivos que ajusten oportunamente situaciones de riesgo que puedan comprometer severamente la condición financiera de una entidad. Fortalecimiento del enfoque de Supervisión Prospectiva. Estructura de la norma (medidas que se pueden adoptar, efecto del recurso, aplicación del principio de revelación dirigida). Motivación de la instrucción impartida. Construcción de relaciones patrimoniales o indicadores vs. aplicación de ejercicios de estrés (rodamientos).

8 Principio de Materialidad
Necesario en un supervisor integrado. Ejercicio de Funciones y Facultades de Inspección Vigilancia y Control orientado a los hechos que por su naturaleza, cuantía o circunstancias afecten la confianza en el sistema financiero o comporten un riesgo sistémico. Asignación eficiente de recursos . Equilibrio regulatoria y de supervisión (comprende todas las facultades). Principio de igualdad. Evaluación por las autoridades de control.

9 Supervisión Macroprudencial
La supervisión integrada favorece la supervisión ampliada y prospectiva del Sistema, en sus componentes financiero, pensional y de valores. El enfoque macroprudencial involucra la participación de distintas autoridades, incluidos bancos centrales. La fórmula institucional y normativa colombiana apunta a la coordinación (Comité para el Seguimiento al Sistema Financiero). Algunas jurisdicciones están evolucionando a la adopción conjunta de ciertas decisiones, especialmente frente a entidades de importancia sistémica (supervisor, banco central, agencia seguro de depósitos.

10 Fortalecimiento Colegios Internacionales de Supervisión
Fortalecimiento de la Supervisión Transfronteriza. La intervención en otras jurisdicciones extiende la pérdida de valor. Riesgo reputacional. Del suministro de información a la adopción conjunta o coordinada de algunas decisiones. Facultad para ordenar Auditorías Reglas en materia de Control Interno. Excesiva Intrusión en la gestión de las entidades? El SCI como integrador de otros elementos establecidos por la regulación. SFC como autoridad de competencia Necesidad de hacer prevalecer el concepto de estabilidad sistémica. Coordinación y concepto de la SIC. Alta concentración en algunas actividades (proveedores de infraestructura).

11 Enfoque supervisor frente a la remuneración
Fortalecimiento de la supervisión de las estructuras de Gobierno Corporativo No existe el mismo nivel de desarrollo sobre este particular en todas las economías del mercado. Desarrollo general: Códigos de Buen Gobierno. ¿Qué deben contener?: Alineación de los sistemas de remuneración con la consecución de los objetivos y políticas empresariales (gestión de riesgo y de negocios). Nivel de revelación de políticas mínimo, en el que se incluya el conocimiento de las mismas por parte de los accionistas. Definición del órgano competente para establecer y aprobar la remuneración de dichos administradores. Evaluación de los administradores. Evitar la estática: Autoevaluación y mejoramiento de los sistemas de compensación.

12 Fortalecimiento. Conclusión
El Reto: Estructura del supervisor y protección legal Gobierno del Supervisor: Balance necesario frente al incremento de facultades del supervisor integrado. Necesidad de un órgano directivo con funciones de lineamiento estratégico y de control. Superar restricciones frente a la estructura organizacional y jerárquica de las superintendencias. Protección legal a nivel internacional: Inmunidad, fueros, asunción de los costos de la defensa judicial. Propuesta colombiana en la Reforma Financiera: Apoyo parcial en la Defensa Legal.

13 2. Actividades que deben estar sometidas a la regulación financiera
Modificación de los supuestos de la “captación ilegal”. El nuevo concepto de captación o recaudo no autorizado. Distinción de los supuestos de infracción administrativa y del tipo penal de captación. Los criterios para considerar que una actividad debe estar sometida a la regulación financiera. Actividades similares a las desarrolladas por entidades vigiladas por la SFC que deben estar sometidas a la regulación financiera.

14 Balance BALANCE DE ACTUACIÓN FRENTE A CAPTADORES Y ACTIVIDADES ILEGALES DEL MERCADO DE VALORES 2008 2009 TOTAL Captadores Ilegales 47 9 56 Mesas de Dinero 10 11 21 57 20 77 Fecha de actualización: 14 de octubre de 2009

15 Supuestos de captación
Captación Ilegal de Dineros: Decreto 1980 de 1981 Uno de los siguientes casos: Obligaciones con más de 20 personas o más de 50 obligaciones. Dinero recibido a título de mutuo u otro que no prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. 20 contratos de mandato para invertir recursos en modalidad de libre administración o para invertir recursos en valores, en 3 meses consecutivos. Y una de las siguientes condiciones… Valor total de los dineros sea superior al 50% del patrimonio líquido. Operaciones sean el resultado de la realización de ofertas, publicas o privadas, a personas innominadas.

16 Supuestos de captación
Captación Ilegal de Dineros: Decreto 4334 de 2008 Hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega o recaudo masivo de dineros, a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable. Mesas de Dinero ilegales: Promoción sin autorización en Colombia de productos o servicios del mercado FOREX por entidades del exterior. Promoción sin autorización en Colombia de productos o servicios del mercado de valores de entidades del exterior. Ejercicio ilegal de actividades reservadas a las sociedades comisionistas de bolsa, como corretaje, contrato de comisión o administración de valores inscritos en el RNVE, a través de diversos mecanismos.

17 La actividad financiera y bursátil y su ejercicio irregular
No obstante, el permanente desarrollo de los mercados, la globalización, los adelantos tecnológicos, entre otros, evidencian que dicha normatividad a veces no es suficiente, dado el dinamismo de la materia objeto de regulación, o la poca claridad entre la frontera de lo legal y lo no autorizado. Mecanismos de Captación de recursos del público. Figuras contractuales que pueden propiciar la intermediación no autorizada en el mercado de valores (mandato, asesoría). Actividades legales que al extenderse pueden convertirse en “cuasi sistemas de pago de bajo valor”.

18 Captación de recursos del público
Principales Modalidades observadas: Sistemas piramidales de captación de dinero bajo la apariencia de comercialización de bienes o de servicios. Recibo de dineros de personas por vincularlas a uno o varios programas, con el atractivo de pagarles un beneficio económico equivalente a una pensión mensual, siempre que cumplieran con el compromiso de referir y vincular a más personas. Recibo de dinero mediante un supuesto mecanismo de red multinivel en virtud del cual las personas que se vinculaban adquirían una membresía.

19 Captación de recursos del público
Recibo de dinero a través de la celebración de convenios de participación o cuentas de participación, sin la existencia real y efectiva de un proyecto de negocio. Recibo de dinero mediante la modalidad de afiliación y la posterior entrega de bonos para ser supuestamente redimidos en supermercados. Recibo de dineros mediante la implementación de planes o programas que en apariencia permitían la adquisición de bienes.

20 Captación de recursos del público
Recaudo de dinero a personas sin que se evidenciara ninguna contraprestación de suministrar bienes o servicios, aún sin establecer el pago de rendimientos o intereses. Recepción de dinero utilizando campañas de publicidad ofreciendo inversiones en el exterior, administración de portafolios, seguros generales de compañías nacionales y extranjeras, y operaciones forex. Oferta pública de valores, en el mercado primario o secundario, sin autorización de la SFC. Oferta pública a través del mecanismo de titularización sin autorización de la SFC.

21 Intermediación en el mercado de valores
Marco legal: Artículo 7 de la Ley 45 de 1990 y la Resolución 400 de 1995 (artículo , numeral 1): El contrato de comisión para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE-. La administración de portafolios de terceros y administración de valores. Las operaciones de corretaje sobre valores inscritos en el RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones. El ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios financieros o del mercado de valores.

22 Intermediación en el mercado de valores
Son actividades propias y reservadas a: Sociedades comisionistas de bolsa de valores. Sociedades comisionistas independientes de valores. Sociedades comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities. Oficinas de representación o a sociedades comisionistas de bolsa y corporaciones financieras actuando en calidad de corresponsales de entidades del exterior.

23 Intermediación en el mercado de valores
Actividad irregular: A través de diversos vehículos jurídicos legales, entre otros: La utilización genérica de contratos de mandato comercial para encubrir la realización de contratos de comisión de valores. La utilización de la figura del contrato de cuentas en participación para encubrir una verdadera intermediación de valores. En todos los casos se encomienda a un tercero el desarrollo de las operaciones a nombre propio pero por cuenta ajena, sin que ese tercero haya recibido la autorización legal necesaria para el efecto, esto es, sin que tenga la calidad de comisionista.

24 Sistemas de pago de bajo valor
Marco legal: Las Entidades Administradoras de Sistemas de Pago de Bajo Valor, cuya actividad se encuentra regulada en el Decreto de 1400 de 1995 modificado por el Decreto 036 de 2006, están sometidas a la inspección vigilancia de la Superintendencia Financiera. Su objeto principal consiste en la administración de sistemas que permiten la transferencia de fondos entre los participantes, mediante la recepción, el procesamiento, la transformación, la compensación y la liquidación de órdenes de transferencia y recaudo.

25 Sistemas de pago de bajo valor
Actividad cuya regulación debe evaluarse: Esquemas de negocios estructurados mediante la utilización de instrumentos de pago, que pueden ser empleados masivamente en redes ampliadas de establecimientos. No hay una intención deliberada de captar masivamente, ya que se ofrece como contraprestación un bien o un servicio. En la expansión de esta práctica pueden advertirse riesgos morales, jurídicos y operacionales.

26 Captación de recursos del público
Conclusión La financiación de actividades económicas o productivas con recursos captados masivamente del público es exclusiva del sistema financiero y cooperativo institucional o a través de los mecanismos de emisión legalmente autorizados. Actividades muy similares o idénticas a las realizadas por entidades vigiladas, atendiendo su estructura operativa y financiera, deben ser realizadas exclusivamente por dichas instituciones o bajo estándares de regulación y supervisión equivalentes Desde la legislación emitida en la Emergencia Social hay una regulación que distingue entre supuestos de la captación a nivel administrativo (con un enfoque preventivo) de aquellos que pueden implicar responsabilidad penal. Debe evaluarse la pertinencia de establecer consecuencias penales por el ejercicio de actividades exclusivas de entidades vigiladas, así ellas no involucren exclusivamente la captación.

27 Gracias 27 27