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SSSS Dr. Álvaro Hernández Aguilar. La seguridad jurídica ha sido y sigue siendo muchas vecesVENERADA y otras veces VILIPENDIADA, pero pocas analizada.

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1 SSSS Dr. Álvaro Hernández Aguilar

2 La seguridad jurídica ha sido y sigue siendo muchas vecesVENERADA y otras veces VILIPENDIADA, pero pocas analizada con tanta profundidad.- Quizás sea el propio carácter multidisciplinar lo que cause el escaso interés mostrado por la literatura en tan importante concepto. No es difícil adivinar que dicha característica torna más complejo el análisis, más laborioso el estudio, más difícil su abordaje.

3 La seguridad jurídica como elemento de promoción del desarrollo e inversión

4 La importancia de la creación de marcos jurídicos previsibles y transparentes Disminución de los costes de transacción y el logro de la competitividad y desarrollo económico Capacidad de promover las inversiones nacionales y extranjeras Generación de nuevas actividades productivas

5 El 74% de los empresarios consultados están disconformes con el grado de seguridad jurídica que generan los gobiernos en la actividad empresarial.

6 El 54% del total de la muestra de gobernantes y políticos afirma que el grado de seguridad jurídica que tienen las empresas en sus países es alto o muy alto. El 52% de los dirigentes consultados en América Latina contempla un grado de seguridad jurídica entre regular, bajo y muy bajo.

7 Dos bloques de países: el compuesto por aquellos que marcan las opciones alto y muy alto de manera mayoritaria (Perú, 79%, Panamá, 77% y Colombia, 56%); y los países que no están de acuerdo con el nivel de seguridad jurídica existente (Ecuador, 93%; México, 66%; Brasil, 65%; y Argentina, 59%). Fuente: (Llorente y Cuenca Consultores).

8 Disminución de los costes de transacción Competitividad y desarrollo económico Capacidad de promover las inversiones nacionales y extranjeras

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11 Elementos jurídicos(el clima legal) Sociales (la cultura legal) Económicos (el clima de negocios)

12 La seguridad jurídica se construye sobre la primacía de las libertades y los derechos individuales y colectivos (el derecho de propiedad, la libertad de empresa, el respeto de los contratos), cuya tutela compete a órganos jurisdiccionales imparciales, eficaces y accesibles. Valores como la protección medioambiental o la responsabilidad y la cohesión social deberán inspirar además la actividad legislativa y el ejercicio individual de esos derechos y libertades.

13 SEGURIDAD FORMALSEGURIDAD MATERIAL Aspectos formales o políticos Normas jurídicas como instrumento de la acción de gobierno Calidad formal del ordenamiento jurídico Dimensión democrática Aspectos sustantivos Libertades y derechos individuales y colectivos (propiedad, respeto de los contratos) Justicia accesible, eficaz e independiente Las nuevas dimensiones de los derechos individuales y colectivos (la protección social o medioambiental)

14 Denominador común: rebasa los niveles de tolerancia y supervivencia. Un ordenamiento jurídico confuso, contradictorio, caduco, lento e inestable; potencializa que las personas encargadas de velar por su cumplimiento, interpretación, modificación y vigencia, no siempre lo hacen de manera correcta o armónica.

15 Países insegurosSeguridad jurídica

16 Parámetros que van, a título no exhaustivo, desde la cualificación y y eficiencia de las profesiones legales (jueces, registradores o abogados) hasta la calidad material de las normas (normas que no sólo presenten calidad formal publicidad, comprensibilidad, sino que ofrezcan buenas soluciones legales). Clima legal

17 La oferta real de seguridad jurídica para la inversión, requiere de la consolidación del marco MORAL, ECONÓMICO, POLÍTICO, SOCIAL y LEGAL

18 Ética pública y privada compromiso transparente de actuación sensata y responsable Los funcionarios públicos de cualquier rango, área, institución, entidad o cartera, no sólo eviten robar, ser corruptos, o incurrir en delitos, ya que sus responsabilidades rebasan los límites de las infracciones penales, sino que actúen en base a exigencias superiores de principios y valores.

19 Estabilidad económica y el equilibrio fiscal. La inseguridad jurídica genera un elevado costo económico determinado por la conocida tasa de riesgo país, hijastra de la inseguridad jurídica.

20 Requiere de la coherencia y congruencia de lo que se dice, compromete u ofrece, con lo que se hace y ejecuta. La base de la acción política de quienes rigen o aspiran regir los asuntos públicos.

21 Necesidad y un valor colectivo La seguridad: una radical necesidad antropológica humana y el «saber a qué atenerse» es el elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la seguridad; raíz común de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razón como valor jurídico (A. E. Pérez Luño, La seguridad jurídica, Barcelona: Ariel, 1991.

22 Reúne dos aspectos concurrentes e interdependientes, el ordenamiento jurídico normativo y la función del Estado de precautelar la aplicación auténtica de la Ley. El primer aspecto referido a principios básicos de claridad y estabilidad. El segundo; elemento legal es la administración de justicia como función y obligación del Estado Es un error restringir la seguridad jurídica al último ya que ésta comprende otros adicionales que conforman una estructura interdependiente

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26 La SJ surgida en el movimiento de la codificación podría detectarse un fuerte interés político,; ya el Código de Hammurabi, 'permite presumir con alguna probabilidad que su confección tuvo que ver con una capa relativamente fuerte de particulares interesados en el tráfico de bienes, y que el rey deseó fomentar la seguridad jurídica de ese tráfico en su propio interés político y fiscal', (siempre existió una conexión entre este concepto y el progreso económico)

27 En años recientes, como un proceso holístico por la que las sociedades se vuelven más estables, justas, seguras y prósperas, con valores e intereses básicos compartidos y basados en la libertad humana y la oportunidad. En la actualidad requiere de la atención simultánea de muchos factores relacionados: las políticas económicas, el buen gobierno, el desarrollo humano, la participación ciudadana, la conservación del medio ambiente, la resolución de conflictos.

28 La justicia no es solo un problema de jueces y de funcionarios, sino ante todo una cuestión que afecta a cientos de miles de ciudadanos que requieren diariamente servicios adecuados. CRÍTICA A LOS MODELOS JUDICIALES

29 La justicia siempre ha tenido un tiempo pero ahora no estamos en un tiempo de espera sino de crisis aguda que nos exige como ciudadanos responsables y servidores del bien común, una actitud de colaboración y propuesta.

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31 El sistema judicial juega un papel esencial en el desarrollo económico incide directamente en el proceso de aseguramiento y definición de los derechos de propiedad así como en el grado de cumplimiento de los contratos. Un buen sistema judicial generará confianza entre los agentes económicos, promocionando así el intercambio y la actividad económica. El sistema latinoamericano aún arrastra una serie de ineficiencias que distorsionan la función judicial y acarrean consecuencias negativas

32 La satisfacción de los derechos e intereses de las partes implica una serie de acciones de elevado coste económico que no siempre van a estar destinadas a la maximización de bienes concretos, sino de derechos de difícil cuantificación cuya tutela no siempre conduce al beneficio económico.

33 Sherwood, Shepherd y de Souza (1994) la justicia eficiente es aquella que garantiza el acceso de los sujetos a la misma y que, al mismo tiempo, proporciona resultados predecibles y adecuados en un período de tiempo aceptable. JUSTICIA EFICIENTE

34 a) Pendencia y dilación b) Calidad de la resolución Grado de eficacia de la ejecución Castelar Piñeiro y Cabral (2001) describen cómo en aquéllos Estados brasileños en los que el sistema de ejecución está menos desarrollado, la proporción de préstamos concedidos es menor. Para el caso de Estados Unidos, Jaffee (1985) demostró que las tasas de interés de los préstamos son más elevadas en los Estados en los que la ejecución resulta más costosa y más larga.

35 La falta de confianza ciudadana se explica en la percepción de una justicia lenta e inconfiable. Los fallos no son predecibles, la jurisprudencia no se conoce y la que se conoce no es orientadora; el nivel técnico del juez suele ser bajo y generalmente esta desubicado ante las áreas nuevas del derecho y de la vida social. La desconfianza del ciudadano toca al sistema judicial, al juez, fiscal y alcanza asi a todo el sistema legal.

36 El razonamiento jurídico formalista. Los jueces conciben su función, predominantemente como aplicadores mecánicos de la ley; así, privilegian un razonamiento e interpretación formalista. Se renuncia a resolver los conflictos que se da entre la ley y realidad,

37 Uno de los males en que puede incurrir un juez es estar al margen de la sociedad, desconocer la realidad que le rodea. Ese tipo de juez se ha identificado con la idea del juez conservador: estrictamente legalista, implacable aplicador de la norma y ajeno a esa realidad social que le rodea. Enfrente, el juez deseable: comprometido con la sociedad, conocedor de sus inquietudes y problemas, el juez para el que la Ley no es una norma seca y sin vida, sino que la anima en función de las peculiaridades del momento y del caso.

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39 MARAÑAS DE LEYESCUÁL SE APLICARÁ

40 Los términos «complejidad», «oscuridad», «incertidumbre»,«indeterminación», «inestabilidad» y «discontinuidad» del ordenamiento jurídico sirven para ilustrar ese momento. Se llega al punto de hablar de «lluvia de leyes», «histeria legislativa» y «caos legislativo». Además, se habla de «huracán normativo», «incontinencia legislativa», «aluvión de normas»

41 Costa Rica se acerca a la aprobación de su ley número desde Colombia analiza la posibilidad de cerrar su Congreso durante tres meses para dedicarlo por completo a escarbar su legislación y eliminar lo que no sirva. Uno de los proyectos más importantes que puede plantearse esta Asamblea es derogar todas aquellas leyes que son contradictorias, obsoletas e inaplicables. Se impulsa un estudio para reducir la cantidad de trámites que agobian a las empresas y a los ciudadanos, con el fin de contribuir a la reactivación económica.

42 Los órganos legislativos o con competencia reglamentaria el mayor esfuerzo por mejorar la técnica normativa, expresando las normas en un lenguaje hasta donde sea posible exento de ambigüedad e imprecisión y comprensible, previendo procedimientos sencillos. La seguridad jurídica requiere una estabilidad temporal razonable de las normas, que no implica una petrificación del sistema jurídico. Será conveniente evitar cambios continuos y en algunos casos desordenados que dificultan a los ciudadanos y a los jueces establecer con claridad el derecho vigente

43 Los órganos superiores de la organización judicial procurarán, dentro de sus competencias, obtener la aclaración, corrección o complementación que sea necesaria en virtud de los defectos que observen en los textos aprobados. Información necesaria sobre las normas vigentes, facilitando el acceso a bancos de datos de normas de diverso origen, sea constitucional, internacional, legal o reglamentario a nivel nacional o local.

44 En el ámbito de la codificación un proceso centrífugo, los poderes legislativos dictan numerosas leyes especiales que escapan a la disciplina del código. Proceso de juridificación, consecuencia tanto del desarrollo del estado de derecho como de las cambiantes relaciones entre Sociedad y Estado. Nueva función en el manejo de los asuntos públicos y, donde había libertad de extracción decimonónica; ahora hay metas y significados

45 Se abandonó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con principios y con lógica propios. En este nuevo proceso el código es un microsistema jurídico más. Pierde su cualidad de estatuto de Derecho común y general, pasa a ocupar un papel de Derecho residual regulando aspectos no alcanzados por las leyes especiales

46 El nuevo proceso centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, se manifestó principalmente en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho, y c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquellos que siguen atados a los conceptos del siglo XIX, y en sentido positivo por aquellos influidos por el historicismo.

47 La más significativa de esas innovaciones, a mi entender, está en la importancia que se atribuye a los principios y en la mayor utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Las reformas constitucionales en Costa Rica y la reforma al Título Preliminar del Código Civil en el año 1986 aunque, en rigor, no sean principiológicos, es innegable que, con los principios explícitos o implícitos abrió la estructura de las normas constitucionales. En el antiguo sistema, los jueces que aplicaban las normas tan solo debían ser «la bocaque pronuncia las palabras de la ley» o «seres inanimados» irremediablemente supeditados a la literalidad de los enunciados jurídicos, como pretendía Montesquieu.

48 El Índice de Calidad Institucional contiene dos componentes: uno sobre la calidad de las instituciones políticas y otro de las económicas. Dinamarca tiene una muy sólida segunda posición en cuanto a las políticas y ocupa el nada despreciable cuarto lugar en las económicas

49 Instituciones, Infraestructura, Entorno Macroeconómico Salud y Educación Primaria. En cuanto a los Impulsores de la eficiencia aparece en el puesto compuesto por los siguientes elementos: Educación superior y capacitación, Eficiencia en los mercados de productos, Eficiencia en el mercado laboral, Desarrollo del mercado financiero, Disponibilidad tecnológica y Tamaño del mercado. Finalmente, en cuanto a los Factores de sofisticación e innovación, sus componentes son: Sofisticación de los negocios, Innovación

50 IMPLICACIONES EN LA ECONOMÍA LATINOAMERICANA

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52 Furubotn y Pejovich (1974), las relaciones de comportamiento, sancionadas legalmente, entre los agentes económicos y que surgen de la existencia de bienes y que atañen a su utilización. Estas relaciones especifican las normas de comportamiento respecto a los bienes que cada agente económico debe observar en su interacción con los otros agentes económicos que componen la sociedad.

53 Cuando los derechos privados de propiedad están perfectamente definidos, se hace relevante el concepto de libertad de contrato. Barnett (1998) tiene dos vertientes que son la libertad de contratar y la libertad del contrato o de obligación. El primero se refiere a que los individuos aceptan entrar en contratos, legalmente sancionados, de transferencia de los derechos de propiedad. El segundo alude que a ningún individuo se le puede obligar a transferir, sin su consentimiento, los derechos de propiedad sobre sus bienes o persona.

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55 Derecho de la Competencia Derecho del Consumidor Derecho Bancario Derecho de Seguros Delitos bursátiles {Insider trading; Secreto Bursátil; Manipulación de Mercado Derecho Ambiental} Derecho de daños Derecho de contratos Derecho penal de la gestión empresaria {delitos de sociedades y quiebras} Derechos Intelectuales Delitos Tributarios Intermediación financiera ilegal

56 SENTIDO RESTRINGIDO: Estabilización de normas de conducta indispensables para la pervivencia del vigente orden económico: derechos básicos de los ciudadanos actuando dentro del subsistema económico

57 Regulación penal económica ubicada y desgajada en normas extrapenales Empleo masivo de normas penales en blanco con ausencia de taxatividad indeterminación de la zona penal Constante descoordinación entre el Código Penal y la legislación sectorial de referencia: administrativa; societaria; tributaria Difusa identificación entre sanciones y responsabilidades administrativas, civiles y tributarias Seguridad Jurídica amenazada

58 Normas sobre contratos plurilaterales Normas sobre actos colegiales (generales o especiales), convocatoria, validez, impugnación Normas sobre personificación: (adquisición, disolución, liquidación). Normas generales sobre imputación de relaciones a las personas jurídicas

59 Centros imputativos: Las relaciones de org se vinculan a técnicas que generan centros de imputación (personificación) etc o de responsabilidad (sociedad de hecho). Lo que se acude es a la persona jurídica o patrimonios autónomos

60 Ley de Crimen Organizado Levantamiento del velo social Acciones civiles clásicas: revocatorias, paulianas y rescisorias Leyes de lavado de dinero

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62 Organización de capital y trabajo para la producción de bienes y servicios Es la unidad económica básica Surge para eliminar costes de transacción

63 Maximización vs Satisfacción Rentabilidad de la inversión Aumento de la investigación Aumento de ventas Subida de precios de las acciones Precios competitivos Cuota de mercado Beneficios socialess

64 Autoridad del jefe sobre los subordinados Claridad en las órdenes Lentitud y burocratización Facilita la identificación de responsabilidades

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66 Simplificación de las sociedades Regulación especial según tipo Capital mínimo Reconocimiento de los pactos sociertarios Regulación de los problemas de agencia Gobierno Corporativo Regulación de grupos de sociedades

67 ... la inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema eficiente y de bajo costo para garantizar el cumplimiento de los contratos, es la fuente más importante tanto del estancamiento que históricamente ha afectado a los países del Tercer Mundo así como del actual subdesarrollo de estos países.

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69 LA NECESARIA ARMONIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

70 Código Civil Ley del Consumidor (Régimen tuitivo y R objetiva) Ley de la Competencia (Protección del mercado) Código de Comercio Comercio Electrónico Títulos Valores

71 Teoría de la imprevisión Teoría de la frustración del contrato Excesiva onerosidad sobreviniente Revisión del contrato Contratación predispuesta Derecho al retracto

72 Derecho vetusto Quiebra transfonteriza Desjudicialización Conservación de la empresa Influencia del derecho anglosajón Reformas por leyes especiales (Alemania; España; Portugal; Bélgica, Argentina; Perú; Colombia; México Concursos de grupos de interés económico Derecho para-concursal El concurso en los consumidores

73 Banca Bolsas de Valores Pensiones Seguros Necesidad de fortalecer las Superintendencias y disminuir a las regulaciones unitarias, prevalencia de las propuestas sectoriales Influencia del entorno regulatorio internacional (gestión de riesgo; intervenciones sobre intermediarios; etc.

74 Mejorar como juristas, como investigadores y como docentes por una sociedad más segura, igualitaria y eficiente

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