Control Jurisdiccional de la Discrecionalidad Regulatoria

Presentación del tema: "Control Jurisdiccional de la Discrecionalidad Regulatoria"— Transcripción de la presentación:

1 Control Jurisdiccional de la Discrecionalidad Regulatoria
Diplomado en Regulación Adriana Campuzano y Jean Claude Tron / Academia / Diplomados / Regulatorio y Telecom

2 Economía, Derecho y Política

3 Economía y Derecho El análisis jurídico tiende a adoptar una perspectiva ex post, Mientras que el análisis económico adopta una perspectiva ex ante ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?

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5 De pirámide a Red Estructura formal y rígida Límites constitucionales
Instituciones: Sistemas armónicos y alternativos Sinergia razonabilidad y ponderación Dinámicos y cambiantes, no estáticos Evolutivos, Funcionales, Pragmáticos Eficiencia y operatividad Múltiples fines y valores en armonía

6 Desarrollo nacional Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia Pareto y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; intervenir dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71) Ariño Ortíz Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Perú, Universidad Externado de Colombia, Fundación de Estudios de Regulación (Madrid), 2003. Desarrollo nacional: Ejes Político Económico Social

7 Orden jurídico

8 Proporcionalidad en IsR
Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de .. Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR

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10 Interpretación Hechos Derecho Calificación Aplicación

11 Derechos fundamentales: Estructura

12 Derechos fundamentales: Funcionalidad Resultados pragmáticos
Dignidad Libertad de trabajo Acceso a información pública

13 Derechos fundamentales, límites y restricciones
Justic DESC.vsd Límite a libertad de expresión sería la difamación Derecho a la información es retrigido por la confidencialidad

14 obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos…
el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos

15 Derechos fundamentales: Sinergia
Libertad expresión Art. 6o.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Libertad de información El artículo 6º, párrafo 2º, constitucional dice: Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. La iniciativa de reforma constitucional de telecomunicaciones expresamente alude a: Asimismo, pretende promover la formación educativa y cívica y procurar la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz de los acontecimientos nacionales e internacionales y fomentar la expresión de la diversidad de ideas y opiniones. (Énfasis añadido) Derecho a la información El primer párrafo del artículo 6º constitucional dispone: El derecho a la información será garantizado por el Estado. Acceso a las TIC El tercer párrafo del artículo 6º constitucional dispone: El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios. Acceso a información pública: El aparado A) del artículo 6º constitucional desarrolla en detalle este derecho fundamental. El Departamento de Derecho Internacional de OEA: El derecho del acceso a la información es clave en la protección de múltiples derechos individuales y colectivos que caracterizan a los sistemas democráticos robustos. Asimismo, su relación con la promoción de los derechos humanos, el desarrollo económico y la gobernabilidad ha sido ampliamente reconocida. El Acceso a la Información es la herramienta principal para la participación ciudadana en un sistema democrático. Indispensable para un electorado informado, rendimiento de cuentas del gobierno y el funcionamiento adecuado del proceso político. Justic DESC.vsd Artículo 4. El derecho humano de acceso a la información comprende solicitar, investigar, difundir, buscar y recibir información.

16 Interconexión Cálculo de tarifas Ordenamientos y sus contenidos
Constitución Jurídico Económico Político Social L F Telec Técnico R Telec P T F I I M Costos Acd Var Rel PTFII Plan Técnico Fundamental Interconexión Interoperabilidad Representación simplificada de realidad General Específico

17 Ponderación

18 AED Beneficios Costos vs y Efectividad
¿Cuál es lo óptimo para el caso concreto? Mayor beneficio y eficacia al menor costo: Eficiencia Acciones medios Beneficio Efectividad Costo

19 Eficiencias y equidad en ponderación
Eficiencias: Conseguir el máximo tamaño o dimensión, (tamaño de la rebanada) Jurídicas: Expansividad de principios Estáticas: Productiva (minimiza costos) Asignativa (distribuye factores, acorde oportunidad) Dinámicas: En el tiempo I+D+I Equidad: Repartir y distribuir cargas y beneficios (rebanadas iguales)

20 Control de la ponderación
Norteamericano Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar Proporcionalidad consecuencias Equal protection Escrutinio Estricto Dignidad, discriminación Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia Débil Economía, democracia Europeo Proporcionalidad Idoneidad Necesidad Los casos sencillos o fáciles se resuelven con criterios de racionalidad y objetividad ante lo que es indiscutible. Los difíciles requieren de apreciaciones y valoraciones que llevan hasta la ponderación de valores, principios o fines y más aún de las consecuencias axiológicas, normativas y fácticas Escrutinio débil en temas económicos rational basis-test, respeta principio democrático, depara al legislador contornos extensos, deference, basta que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar el propósito que no esté prohibido. Escrutinio estricto para enjuiciar tratos diferenciados que habían sido discriminados tradicionalmente, merecían protección especial, se aplica a criterios sospechosos como la raza, condición social, orientación sexual, edad y minusvalía (década 70’s) Dignidad de grupos históricamente menospreciados y discriminados Escrutinio intermedio los affirmative action, indicios de arbitrariedad con afectación grave de la libre competencia. En materia de monopolios la jurisprudencia estadounidense aplica el análisis tripartita three part inquiry: harm (daño a la competencia), benefit (beneficio a una sociedad), alternatives (alguna alternativa preferible) (Glez Cossío 88) Nueva tesis 1ª Sala TESIS JURISPRUDENCIAL 84/ ª Sala ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES.

21 Problemas y circunstancias
¿Cómo encontrar en los casos concretos el adecuado y óptimo balance entre los distintos valores, principios, bases generales, fines, objetivos, políticas, procedimientos de transparencia y acceso? ¿Cuáles son los alcances de los derechos y los límites aceptables y justificados? ¿Son factibles razonamientos generales en temas de ponderación?

22 Fines de la ponderación Análisis, procedimiento y resultado
Antecedente Intereses en desacuerdo o conflicto Colisión o tensión entre principios Mandatos de optimización, ordenan algo se realice en la mayor medida posible e «irradiación». Gradualidad: Los principios se cumplen en diferente intensidad (mayor o menor exigencia, en casos concretos) y frecuencia (su aplicación depende si hay conflicto) Determinar que hay un conflicto normativo condicionado a circunstancias

23 Fines de la ponderación Análisis, procedimiento y resultado
Identificar las circunstancias (hechos, intereses, consecuencias) que concurren Correlacionar que principios o directrices corresponden a cada cual de los intereses. Definir contenido esencial de los principios Establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada. Aplicar: Leyes de: Colisión (P1  P2) C ¿cuál es la relación precedencia? y de Ponderación (dimensión de peso) (P1 P P2) C, C → R Ley de Colisión: La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro. Ley de Ponderación: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. (P1 P P2) C P1 prevalece sobre P2 bajo las condiciones C Como se observa la ponderación de principios (P1 y P2) se da siempre en el contexto de condiciones o circunstancias específicas, denominadas C. La conclusión del autor citado entonces es: Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R (Como regla individualizada para el caso concreto), entonces tiene validez una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C → R. Alexy (2008: 75) Alexy en Sieckmann (2011: 124).

24 Fines de la ponderación Análisis, procedimiento y resultado
Crear norma individualizada para el caso concreto C → R Optimice la relevancia de los principios en tensión, dando pauta a una Premisa normativa, que Permite subsumir Emite una decisión para caso concreto Construir un «Argumento» que explique y justifique, la mayor eficiencia posible (de los principios) y, la obtención de las mejores consecuencias pragmáticas e impacto en intereses públicos y privados. Sujeto a test de proporcionalidad Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad (estricto sensu)

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26 Test de proporcionalidad
Conformes con la Constitución Compatibles con una sociedad democrática Fines legítimos Sirve para satisfacer el interés público imperativo Derechos de defensa y protección Idoneidad Es la medida menos restrictiva posible y necesaria para alcanzar el fin Necesidad Cuanto mayor grado de afectación a un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Proporcionalidad Prueba de daño: Debe demostrarse un daño sustancial a intereses protegidos y que ese daño es mayor al interés público del acceso a la información; además de que la protección de esos intereses no pueda alcanzarse por un medio menos restrictivo.

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28 Ponderación y test

29 Consumidores vs. Comerciantes

30 Discrecionalidad y control judicial

31 Discrecionalidad García de Enterría y Fernández (2002: 460)
La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

32 Tribunal Supremo España STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000
3.- Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general. Id Cendoj: , Sala de lo Contencioso del TS, Madrid, 12 de diciembre de 2000, Nº de Recurso: 233/1999

33 Discrecionalidad y Marco de facultades posibles

34 Discrecionalidad es mutante
La discrecionalidad no debe ser apreciada como una facultad en abstracto, entendida solo como tomar decisiones con cierto margen de libertad. Son matices, que se traducen en medidas específicas y particulares para definir medios en casos puntuales y para fines concretos. Opera donde el Derecho es incapaz de proveer soluciones puntuales y ante indiferentes, concede esos espacios de apreciación y creación de medidas razonables y proporcionales. Son medidas ad hoc.

35 Discrecionalidad no es arbitrariedad
En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad. ¿Qué tribunal dijo esto? AMPARO EN REVISIÓN 664/ QUEJOSA: MVS MULTIVISIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE. PONENTE: MINISTRO ALBERTO PEREZ DAYÁN.

36 Ámbito de facultades discrecionales

37 Acto discrecional: Control
La discrecionalidad puede ser en: Medios Acciones o Fines

38 Límites a la discrecionalidad
Ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo.  Se debe satisfacer de la mejor manera el interés público y se debe perseguir el bien común.  La decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como en las reglas formales conducentes.

39 Límites a la discrecionalidad
Debe existir proporcionalidad entre las medidas que el acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas. Desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas facultades discrecionales. La potestad pública no puede utilizarse de manera amañada con el propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error, sino de buena fe.

40 Discrecionalidad política
La actividad política es definidora de nuevos objetivos sociales o promotora de valores aún no incorporados al orden jurídico (tradicional) Neoconstitucionalismo, el orden jurídico debe concretar y garantizar los derechos y valores constitucionales. El razonamiento político-legislativo se juridifica, ya que algunos fines de la acción política vienen ordenados por las constituciones El comportamiento discrecional implica solo elegir los medios adecuados para seguir esas normas finales, La apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el derecho y, al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, pues constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política.

41 Discrecionalidad política
El control judicial opera sólo a nivel superficial, cuando tales actos o decisiones impliquen un atropello desproporcionado, irrazonable e innecesario de los derechos fundamentales. El tribunal constitucional podrá intervenir con extrema cautela y, esencialmente, enjuiciando los procedimientos y formalidades inherentes. Rige sólo el control político e incidentalmente el judicial, cuando se afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales. La apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el derecho y, al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, pues constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política.

42 Discrecionalidad técnica
La ciencia o la técnica ¿Tienen una sola respuesta y adecuada para casos concretos? La discrecionalidad técnica, está sujeta a reglas de fin, donde el objetivo a conseguir, está predeterminado, sólo hay libertad para elegir o diseñar los medios más eficientes. La elección está sujeta a conocimientos y experiencias especializados, propios de las agencias pero no al alcance del juez. Control judicial debe dar deferencia a mérito u oportunidad Costos, con base en: operador hipotético eficiente Un ejemplo es la LFTR que dispone: Artículo 124. Los concesionarios que operen redes públicas de telecomunicaciones deberán adoptar diseños de arquitectura abierta de red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de sus redes. Es indiscutible la obligación y el resultado, garantizar la interconexión, en cambio elegir el método de arquitectura abierta pertinente, queda abierto a elegir la óptima configuración.

43 Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales
Elección democrática Discrecionalidad y escrutinio Derechos: Individuales y Colectivos Control judicial Aptitud de Administración Deferencia Técnicas razones Políticas Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales El D regulatorio exige tomar en cuenta a: a) sectores sociales, especialmente vulnerables pero también b) las razones de negocios y desarrollo de empresas o agentes económicos por sectores Jordão y Rose-Ackerman (2014: 2) ¿Qué hay de las agencias administrativas?

44 Conceptos jurídicos indeterminados

45 Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos)
¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Justo precio (expropiación, interconexión) Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales Desplazar indebidamente a otros Agentes Prueba más allá de toda duda razonable III. Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos

46 Discrecionalidad cognitiva y volitiva

47 Discrecionalidad en el Supuesto de hecho
Plano cognitivo (supuesto está determinado en ley, única solución justa) Interpretativa (margen para apreciar conceptos valorativos) Conceptos de: Valor optimización y Experiencia razonabilidad Lenguaje Común Jurídico Económico (ciencia o política) Científico o técnico Político Conceptos: Determinados, indeterminados o indefinidos Criterios: Objetivos, no objetivos (subjetivos), sin criterios Cognitivo: Capacidad para comprender o conocer. La experiencia empírica es un factor clave para determinar la capacidad cognitiva. Indefinido: ¿A partir de los cuántos días de la fecundación hay vida? Criterio objetivo: Número de días, No objetivo: Banda ancha: Acceso de alta capacidad que permite ofrecer diversos servicios convergentes a través de infraestructura de red fiable, con independencia de las tecnologías empleadas, cuyos parámetros serán actualizados por el Instituto periódicamente. Idoneidad, Oferta más ventajosa, Orden público.

48 Discrecionalidad en las Consecuencias
Una consecuencia a partir de conceptos Reglados o jurídicamente determinables Imprecisos Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia Indeterminados Garantizar la libre concurrencia Si A entonces (podrá o deberá) hacer B. Varias consecuencias cambiar o rescatar bandas Si A entonces (podrá o deberá) hacer B1 y/o B2. Elección No especifica consecuencias medidas en caso de desastre natural Si A entonces Administración hará lo que crea es más conveniente u oportuno para satisfacer intereses (generales, de la economía nacional, competencia, etc.) Actuación Art. 94, fr. VII, inciso d) LFCE: La desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del Agente Económico involucrado, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos, procederá cuando otras medidas correctivas no son suficientes para solucionar el problema de competencia identificado. Art. 131 LFCE: Cuando la infracción sea cometida por quien haya sido sancionado previamente por la realización de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, la Comisión considerará los elementos a que hace referencia el artículo 130 de esta Ley y en lugar de la sanción que corresponda, podrá resolver la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos, en las porciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.

49 Aplicación de normas Averiguación y comprobación del hecho o conducta:
¿Qué ha sucedido efectivamente? ¿Qué existe realmente? Prueba, calificación Concreción, interpretación y comprobación del contenido del supuesto de hecho previsto legalmente: ¿Qué expresa el supuesto de hecho legal? Interpretación, relevancia y calificación Subsunción: ¿se corresponde el hecho o conducta con los elementos del supuesto de hecho establecido en la ley? Constatación de la consecuencia jurídica: ¿Qué rige, pues? Maurer (2012: )

50 Usos del lenguaje D. Vivienda Valores Motivación suficiente Principios
Directrices Falto una copia, dar una segunda opción con base en dar preponderancia al valor sobre una literalidad y funcionalidad mal interpretada que a nadie beneficia y si perjudica de manera desproporcional Ver tesis de tribunal Prohíbe, Obliga, Permite Manda optimizar

51 ¡Justicia pretoriana y Juez penal!
¿Qué es plena jurisdicción en asuntos regulatorios? ¡El discurso jurídico son prácticas de políticas públicas y efectos sociales!

52 Presunción de inocencia
Presunción de legitimidad Legalidad Debido proceso legal Proporcionalidad Tipicidad y Taxatividad Tipos en blanco Reserva de ley Carga de la prueba Carga argumentativa Non bis in ídem Fines y Políticas públicas Incentivos Orden público Prueba de daño D Administrativo Sancionador ¿Cómo se interpretan y aplican los principios penales?

53 Escrutinio

54 Escrutinio: Niveles o intensidades
Intenso o estricto Igualdad, categorías sospechosas, Test de: Fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido Irradia y aplica sobre la totalidad de los derechos humanos Ordinario Basta una medida que contribuya a avanzar hacia el fin buscado por la norma, aunque no sea la mejor imaginable. Basta medida sea racional Poderes públicos deben diseñar y modificar políticas públicas y estrategias Libertad de trabajo no conlleva a una estructura regulativa condicionante , , , Débil, flexible, laxo o deferencia Materia económica, basta finalidad constitucional Basta que exista un amplio margen de acción y apreciación para la autoridad desde el punto de vista normativo Principios democrático y división de poderes, libertad política Especialización, competencia y aptitud del órgano, libertad técnica , ,

55 Escrutinio ineludible C.C. 117/2014 Portabilidad
460. Lo anterior no implica que el IFT esté habilitando para emitir la regulación que desee con cualquier contenido, libre de escrutinio constitucional, pues el artículo 28 constitucional establece claramente que su mandato, como órgano constitucional autónomo, “tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones”. En consecuencia, la regulación del IFT debe proveer a la realización de dicho fin constitucional de una manera no arbitraria ni caprichosa, lo que deberá analizarse caso por caso.

56 Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales
Elección democrática Discrecionalidad y escrutinio Derechos: Individuales y Colectivos Control judicial Aptitud de Administración Deferencia Técnicas razones Políticas Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales El D regulatorio exige tomar en cuenta a: a) sectores sociales, especialmente vulnerables pero también b) las razones de negocios y desarrollo de empresas o agentes económicos por sectores Jordão y Rose-Ackerman (2014: 2) ¿Qué hay de las agencias administrativas?

57 344 La diferencia de los enunciados normativos es evidente, pues mientras que el reglamento se prevé como un instrumento de ejecución de la ley, las disposiciones de carácter general del IFT se prevén como instrumentos regulatorios en un ámbito de competencia material, y no como meros instrumento de ejecución, o de reglamentación en el sentido del artículo 89, fracción I, o de las cláusulas habilitantes que el Congreso de la Unión puede otorgar en favor de ciertos órganos administrativos. 354 Estas razones descansan en la premisa que esos órganos, por su autonomía y aptitud técnica, son aptos para producir normas en contextos de diálogos técnicos, de difícil acceso para el proceso legislativo, a las que al mismo tiempo puede dar seguimiento a corto plazo para adaptarlas cuando así se requiera, reglas indispensables para lograr que ciertos mercados y sectores alcancen resultados óptimos irrealizables bajo la ley de la oferta y la demanda. Sentencia portabilidad

58 358. Pues bien, estos precedentes han delineado un cúmulo de criterios que reflejan al modelo de “Estado Regulador”, como idea central para evaluar la validez de los actos y normas de los órganos constitucionales autónomos encargados de regular técnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente únicamente por referencia a racionalidades técnicas especializadas, como telecomunicaciones. La consagración constitucional de este modelo se realiza mediante el reconocimiento de estos órganos en el texto fundamental con una nómina propia de facultades regulatorias, cuyo fundamento ya no se encuentra en la ley, ni se condiciona a lo que disponga los poderes clásicos. 359 Como lo ha establecido la Primera Sala, la idea básica del Estado Regulador al mismo tiempo que busca preservar el principio de división de poderes y la cláusula democrática busca innovar en la ingeniería constitucional para insertar en órganos autónomos competencias quasi-legislativas, quasi jurisdiccionales y quasi-ejecutivas suficiente para regular ciertos sectores especializados de interés nacional. Sentencia portabilidad

59 Acto Adm Mapa mental

60 Derecho económico

61 Régimen de competencia Medio ambiente
Derecho Económico interdisciplinar Regulación de servicios (mercados específicos) Régimen de competencia Medio ambiente Derecho de consumidores (usuarios y audiencias) Rivero Ortega (2009: 17) El régimen de competencia es básico y genérico, la regulación de servicios es específica. Captura del regulador

62 Sectores regulados 1 Concesiones. 2 Agente preponderante.
3 Agente dominante. 4 Otros: Incumbente y entrantes.

63 Bienes y servicios públicos, empresas o concesionarios
Economías de escala y alcance Bimbo Industrias de red Telcel Monopolios naturales Pemex, CFE, abasto de agua Barreras Costos financieros o hundidos, Autorizaciones gubernamentales Restricciones normativas y subsidios Acceso a importaciones y costos de internación PI (exclusividades) y libre concurrencia (apertura)

64 Estado Regulador Nueva ingeniería constitucional
Existencia eficiente de mercados Irrealizable sólo bajo ley de oferta y demanda Disfrute amplio de catálogo de DH Crear o promover condiciones equitativas Órgano autónomo debe preservar Principio de división de poderes Cláusula democrática Aptitud y racionalidades técnicas En contextos de diálogos técnicos, de difícil acceso para el proceso legislativo Regular técnicamente ciertos mercados o sectores C.C. 117/2014 Portabilidad

65 Cláusulas habilitantes
Agencias: Funciones Cláusulas habilitantes Normativas quasi legislativas Regulación (rulemaking) Reglas Resoluciones quasi jurisdiccionales Adjudicación Ejecutivas quasi ejecutivas Aplica ley, cumplimiento (orders, enforcement) Interpretación Revisión judicial – Escrutinio débil sustancia Proceso administrativo y DF CT 117/2014 deben revisar la sustancia de las decisiones de las agencias bajo un criterio de razonabilidad débil y (ii) deben concentrarse en el proceso administrativo, especialmente para hacer cumplir un deber generalizado que aporte razones y asegure amplios derechos de participación Jordao

66 Servicios públicos y de interés público Dimensiones principales
Liberalización de precios y oferta de servicios en un marco de libre competencia. Reorganización vertical y horizontal de la industria (Pemex, CFE, América Móvil, Grupo Televisa). Provisión de los servicios por empresas de capital privado. Nuevos diseños de la intervención pública y regulación.

67 Necesidad de la reglamentación

68 Metas de la reglamentación

69 ..\..\Industrias de red\Dialnet-PanoramaDeLasIndustriasDeRed-717250.pdf
Sectores es que se asientan sobre una infraestructura física, red, o redes compartidas por oferentes y demandantes múltiples, cuyo acceso es preciso para la provisión del servicio. El uso de la red está sujeto a rendimientos de escala crecientes, tales como: oleoductos, gasoductos, acueductos, líneas de transporte de electricidad, infraestructuras ferroviarias y carreteras. Redes públicas y privadas

70 Defensa de la competencia

71 Múltiples mercados Cultural: Económico: Sectores regulados: Social:
Eficiencias, concurrencia, externalidades, etc. Sectores regulados: Telecom, Transportes, Financiero, Ambiental, Energético, Salud Social: Necesidades sociales Político: Marketing político Judicial: Formas jurídicas, oferta de tribunales, cambio sentido o tiempo Status excepcional, decisión oportunística Cultural: Informativo: Pluralidad y opinión pública Entretenimiento (ocio): Influencia de los medios y rating: Espacio público, sociedad democrática, opinión pública, etc. La mercadotecnia política es el conjunto de técnicas de investigación, planificación, gestión y comunicación que se utilizan en el diseño y ejecución de acciones estratégicas y tácticas a lo largo de una campaña política, sea ésta electoral o de difusión institucional. La campaña se compone principalmente de tres elementos: Mensaje, dinero y activismo.

72 Clave de Control: Barreras Manipulación de mercados
Estructura de Mercados Eliminar elementos que favorecen estructuras de mercado anticompetitivas • Barreras a la entrada I+D, Costos, Precio límite, Legales • Acceso a insumo esencial • Alta concentración Conducta de agentes Aplicación efectiva de la legislación de competencia • Concentraciones • Monopólicas absolutas • Monopólicas relativas Ver documento Carlos Mena C:\Users\Jcatronp\Documents\Comp Econ\Barreras y Razones\ Barreras Comp Insumos Mena Carlos ITAM.pdf Porter define 6 barreras comunes, es decir, obstáculos que debe superar un nuevo competidor para entrar a un determinado sector del mercado. ¿Estás preparado para superarlas?: Economías de escala. Los volúmenes de producción impactan en la eficiencia; así, las economías de escala ocurren cuando los costos de producción disminuyen con el aumento de las cantidades producidas. Por ejemplo, sería muy difícil competir con la empresa Tramontina en el mercado de los tenedores sin contar con sus capacidades productivas. Alta inversión inicial. Se da cuando el negocio requiere de un gran capital inicial para operar eficientemente. Por ejemplo, en el caso de las empresas de transporte la compra de una flota de vehículos suele mantener fuera a pequeños competidores. Acceso a proveedores y canales de distribución. Puede ser una barrera si la producción de alguno de los insumos claves está concentrada en manos de pocas empresas (por ejemplo, el lúpulo en la industria cervecera), o cuando el producto requiere de un canal de distribución especial (por ejemplo, diarios y revistas). Alta diferenciación de algún producto existente. Si alguno de los competidores en el sector cuenta con un producto muy bien posicionado en la mente del consumidor resulta muy difícil competir (ver "Posicionamiento" ). Así, los nuevos ingresantes deben gastar tiempo y dinero en esfuerzos de marketing, como es el caso de las gaseosas cola. Falta de experiencia en la industria. En ciertas actividades —por ejemplo, diseño, asesoría profesional, salud y otras— la especialización y la experiencia real resultan factores clave de éxito. Lanzarse sin la preparación adecuada puede llevar a frenar el acceso. Barreras legales. En algunos sectores la entrada de nuevos competidores está sujeta a la aprobación de algún organismo oficial que fija los cupos máximos o requiere el cumplimiento de requisitos especiales. Es el caso del transporte público, la explotación de algunos recursos turísticos o naturales y otros similares.

73 Derecho de Defensa de la Competencia
Fallas del mercado (información falta o asimétrica, externalidades, monopolios, bienes y servicios públicos) Abuso de poder Colusiones Concentraciones y economías de escala y alcance Desarrollo I+D+I Beneficio a consumidores Derechos fundamentales de agentes económicos Desarrollo sustentable

74 LFCE CFCE o IFT

75 P M Absolutas Fáciles de entender, difíciles de probar.

76 Caso Laboratorios IMSS licitaciones Indicios + Coincidencias + Evidencia y Análisis económico + Presunciones Análisis de evidencia económica Patrones de comportamiento Razón de negocios o prácticas subyacente tomaban turnos, no justificado para ganar Comunicación entre agentes Asisten a CANIFARMA, llamadas teléfono Valoración conjunta de pruebas (indicios) Alto porcentaje de coincidencias Improbable un propósito distinto Evidencias y conjeturas Indicios + Presunciones = Hechos probados % Entre la premisa y la conclusión debe existir una relación de causalidad que el juez debe apreciar a través del raciocinio y la experiencia

77 “PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA, CONDICIONES DE RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICIPES. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN “EN REPRESENTACIÓN O POR CUENTA Y ORDEN”, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 35, FRACCIÓN IX, DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014. La Ley Federal de Competencia Económica abrogada, considera responsables y sanciona tanto a los agentes económicos que incurren en una práctica monopólica absoluta (PMA), como a la persona física o moral que decide desplegar acciones fundamentales para la realización de la misma, con el carácter de operadores, ejecutores y, en general, a todos los que participen como facilitadores o factores instrumentales para cometer la PMA. Es así que, el artículo 35, fracción IX, de la mencionada Ley Federal, establece que una persona física puede actuar como operador de una persona moral “en representación o por cuenta y orden”. El alcance de tal expresión debe tener en cuenta las condiciones y características de las PMA, cuya peculiaridad es la ilicitud y la clandestinidad, que provoca encubrirlas por tratarse de comportamientos prohibidos. En efecto, éstas prácticas son: a) complejas, porque mediante ellas, los agentes económicos competidores se ponen de acuerdo e instrumentan, en detalle, la manera de operar pero sin competir; b) clandestinas, porque intentarán no evidenciar el pacto ilegal que subyace y; c) cooperativas, porque, además de los agentes económicos coludidos, es peculiar que participen diversas personas físicas y morales, cuya actuación contribuye de manera sustancial para su consumación, siendo también responsables por la comisión de las mismas.

78 Atendiendo a lo expuesto, la actuación “en representación” a que se refiere el numeral en cita, debe incluir, además de la relación jurídico formal entre el agente representado y su representante, una representación o intervención informal o de hecho, que incluso es también prevista en el dispositivo legal en cita al expresar “por cuenta y orden”, aludiendo a la actuación que, sin sustentarse en una relación jurídico formal, incluye cualquier acto o conducta fáctica, realizada por un sujeto, como si tuviera y siguiera la instrucción del representado, ya que incide y repercute en sus intereses o conveniencia. Desde esa perspectiva, lo relevante para establecer la responsabilidad y la consecuente sanción, debe ser la utilidad de la intervención o actuación de facto del operador y sus consecuencias en la realización de la práctica. Y la justificación es obvia, dado que la representación formal, sólo es exigible para la concertación de actos jurídicos o negociales donde resulte necesaria para vincular a una empresa por actos de sus legítimos representantes; sin embargo, en la comisión de prácticas ilícitas, es innegable que no se persigue adscribir consecuencias jurídicas a una actuación contraria a derecho y merecedora de ser reprimida. Además, esta interpretación resulta acorde con la finalidad de la legislación en materia de competencia económica, consistente en desincentivar a todo sujeto que contribuya o haga posible con su participación, una PMA.”

79 “COMPETENCIA ECONÓMICA
“COMPETENCIA ECONÓMICA. PARA CALIFICAR LA RESPONSABILIDAD DE UNA PERSONA FÍSICA POR SU PARTICIPACIÓN EN UNA PRÁCTICA MONOPÓLICA COMO FACTOR DE UNA PERSONA JURÍDICA NO ES NECESARIA LA DEMOSTRACIÓN DE UNA REPRESENTACIÓN FORMAL Y JURÍDICA. De conformidad con la figura jurídica de coautoría, aplicable a la materia administrativa sancionadora, la responsabilidad de una persona física que actúa como operador o representante de una entidad moral en la comisión de una PMA, ostentándose y actuando en todo momento como tal, se origina por las acciones que despliega de acuerdo al reparto de funciones dentro de dicha conducta compleja, trascendentales para la misma y por las que tuvo el codominio funcional del hecho, sin que la representación formal y jurídica con la que cuenta la persona física respecto de la persona moral al participar en la PMA, constituya una de dichas conductas, por tanto, no es necesario que la autoridad de competencia acredite la misma para sancionarla, pues es en razón de determinados y específicos actos materiales que se atribuyen y su transcendencia para la práctica que se sanciona, que la autoridad emite su decisión. En otras palabras, si la práctica desleal y las conductas atribuidas a la persona física que actuó como factor de una persona moral están probadas, en ese sentido, los aspectos formales no son elementos imprescindibles, que si bien, pueden ser utilizados por la autoridad para confirmar el funcionamiento de la colusión, no son determinantes para imputar responsabilidad, como si lo son los elementos esenciales ya mencionados.

80 P M Relativas Difíciles de entender, probar, evaluar y concluir si existen o no y luego qué es lo que más conviene hacer. Ideales de lealtad y justicia en terrenos movedizos.

81 Grandes agentes económicos
Análisis del mercado relevante y los efectos reales de la restricción sobre la competencia, para desplazar indebidamente a otros agentes del mercado Herbívoros Carnívoros

82 LAS RESTRICCIONES pueden ser río arriba o abajo
Manufactureros Big Cola Distribuidores Toy’s Are Us Muebles Placencia Detallistas Vertical

83 1a) Cuota de mercado b) Temporalidad, c) Barreras a la entrada, d) Integración vertical, e) Poder financiero, f) Tecnologías y derechos de PI, g) Tamaño y fuerza globales. 2Explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia. TJUE 85/76 Hoffmann-La Roche p. 91 la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores; TJUE 27/76 United Brands Company p. 65 LFCE, Art. 54, Fr. III, Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos. 3LFCE, Art. 54 Ganancias en eficiencia e inciden favorablemente en el proceso de competencia económica y libre concurrencia superando sus posibles efectos anticompetitivos, y resultan en una mejora del bienestar del consumidor. 4Requiere información y conocer organización industrial.

84 Rule of reason

85 Tribunales especializados y jueces expertos

86 Motivación discrecionalidad técnica económica
Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron: a) las normas de procedimiento y de motivación, exactitud de la consideración jurídica inferida [1] b) la exactitud material de los hechos c) la falta de error manifiesto de su apreciación y d) ausencia de desvío de poder [1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241

87 COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.- La Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. [1] No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Página: 1325

88 De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder.[1] [1] No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Página: 1325

89 COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.- La Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder.[1] [1] No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Página: 1325

90 Caso Clarín Síntesis de agravios Refuta Edo Juez 1a instancia
Amplia demanda por daños Refuta Edo Juez 1a instancia 7-8 Recursos del Edo 9 Recurso AFSCA 10 Recurso Cablevisión 11 Recurso Gpo Clarín 12 Cámara admite recursos 16 Esquema decisión judicial 17 Pretensiones y Defensas 18 Lib Expresión Dimensiones 19 Faz individual 20 L Exp mínima regulación

91 Caso Clarín 21 Faz colectiva 22 Debate democrático exige pluralismo
23 Acceso igualitario personas a medios 24 Faz colectiva aconseja regulación intervención 25 Edo interviene evitar monopolios de medios 26 Libre mercado sancionar prácticas restrictivas Ex post 27 Medidas ex ante favorecer no barreras 28 L Exp lesionarse controles sustentacion grupo 29 leading case Río Negro medidas Edo discriminan 30 No aplica L Medios no distingue 31 Múltiples licencias priva sustentabilidad 32 Perito no acredita afecte sustentabilidad 37 Control constit normas 38 Inconstitucionalidad normas escrutinio no intenso 39 Razonabilidad Art 45 Idoneidad Proporcionalidad 40 Límites a licencias

92 Caso Clarín 41 Actora desprenderse licencias y sustentabilidad
42 Fines Art 45 principios 1 mecanismos y 3 Objetivos Ley 43 IDONEO restringir licencias evitar concentración y fomentar y pluralidad PROPORCIÓN mercado medios, beneficio social bienes vitales mayor a rentabilidad 45 RAZONABILIDAD límites no comprometen sustentabilidad 46 Razonables límites TV cable, satélite, espectro, abierta, registro contenidos 47 Reg múltiples licencias en ley no acto autoridad 48 Ley favorece consumidores información variada y competencia + calidad 49 Restric propiedad perdidas compensan objet ley 50 NECESIDAD no aplica en escrutinio débil, no intenso 51 Regular quienes no usan espectro, fomenta diversidad y plural, DEFERENCIA al elegir política ex ante previene que ex post reprime 52 Concluye validez Art 45 53 Texto Art 161 actuales titulares ajustarse medidas 54 Aplica retroactiva Plazo inconv operativos 55 I público y colectivo, justifica política regulatoria nueva

93 Medidas de apremio

94 Medidas de apremio Discrecional lo que se pida como información para investigación Reglado con arbitrio para elegir la sanción o medida pertinente Razonabilidad y proporcionalidad

95 COMPETENCIA ECONÓMICA
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA INFORMACIÓN SOLICITADA POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 31 DE LA ANTERIOR LEY DE LA MATERIA, DEBE SER LA RELEVANTE PARA REALIZAR SUS INVESTIGACIONES. El artículo 31 de la anterior Ley Federal de Competencia Económica facultó a la autoridad encargada de su aplicación, para requerir a quienes tengan relación con los asuntos que conozca, los informes o documentos relevantes para realizar sus investigaciones, otorgándole un margen de discrecionalidad a efecto de que decida qué información puede requerir a los agentes investigados, lo que no supone que sea una facultad ilimitada o irrestricta, sino que el requerimiento debe abarcar aquella información que sea significativa; es decir, la que guarde relación con los hechos y datos atinentes para la toma de decisiones en relación con las prácticas anticompetitivas y tal razonabilidad debe inferirse en los casos concretos en que se ejerza dicha potestad.

96 COMPETENCIA ECONÓMICA
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA INFORMACIÓN SOLICITADA POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 31 DE LA ANTERIOR LEY DE LA MATERIA, DEBE SER LA RELEVANTE PARA REALIZAR SUS INVESTIGACIONES. En otras palabras, la decisión de la autoridad de solicitar información no debe ser en forma caprichosa o subjetiva, dado que la relevancia impone que la potestad autoritaria, sea pertinente y objetiva, involucrando una libre interpretación o apreciación, pero debiendo inferirse su razonabilidad, caso por caso, de acuerdo a un nivel limitado de escrutinio que rige en materia económica, en virtud de que la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico y control judicial. Por ello, el concepto relevante impone exigir a la autoridad investigadora que en cada caso concreto funde y motive el acto de requerimiento.

97 COMPETENCIA ECONÓMICA
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA MEDIDA DE APREMIO IMPUESTA POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, ES UNA FACULTAD REGLADA, DOTADA DE ARBITRIO Y SUJETA AL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. La imposición de medidas de apremio es una facultad reglada con la que cuenta la Comisión Federal de Competencia Económica, complementada con un margen de arbitrio para elegir, de entre una gama de posibilidades punitivas, cuál es la adecuada para cada caso concreto. Así, la elección de la opción más viable para conseguir el fin pretendido, debe ser justificada por la autoridad, utilizando el principio de razonabilidad al momento de concretar la medida y su intensidad, pues solo de esa manera se da noticia de la congruencia entre los medios utilizados y los fines legítimos que se persiguen. Es por ello que si bien, queda al arbitrio de la autoridad decidir cuál y en qué grado será impuesta una medida de apremio, lo cierto es que debe observar el principio referido, para que la misma pueda ser reputada como legítima, en razón de superar la conducta indeseable que se pretende erradicar.

98 Evidencia científica

99 Prueba científica Judge as a gatekeeper

100 Ciencia y técnica en procedimientos
Evidencia científica Thema probandum Incluye demostrar: Existencia real o probable de ciertos hechos, circunstancias y consecuencias; Fiabilidad y pertinencia de conocimientos, conjeturas, hipótesis o teorías especializados, que los interpreten, analicen y expliquen, para la posterior calificación jurídica. Prueba pericial Aporta conocimientos y explicaciones especializadas al juez No subterfugio para eludir cargas probatorias, referidas al tema probandum, cuando los peritos afirman que algo aconteció, sólo a partir de su dicho.

101

102 Método científico Proyecciones económicas
Pérdida de oportunidad o de chance Funcionamiento de actividad Certeza → Incertidumbre causal Probabilidades e indeterminación Fluctuación sistémica, no determinismo Metodología Proyección de ingresos Evolución de mercado Presupuestos

103 Evidencia científica Debe ser:
Relevante, para el caso concreto, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, pertinente para hechos del caso; Fidedigna, que se haya arribado a ella a través del método científico, requiere que la teoría o técnica científica haya sido sujeta a: pruebas empíricas, o Comprobación en otros casos pruebas de refutabilidad; se haya supeditado a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su margen de error potencial; y, existan estándares que controlen su aplicación. Contradicción de Tesis 154/2005-PS, Novena Época / Registro: / Instancia: Primera Sala / Tesis Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo XXV, Marzo de 2007 / Materia(s): Común / Tesis: 1a. CLXXXVII/ / Página: Contradicción de tesis 154/2005-PS

104 El test Daubert Que la teoría es comprobable ¿ha sido probada?
Que la teoría ha sido revisada, (revisión inter pares por lo general reduce las posibilidades de error en la teoría). La tasa de fiabilidad y error (100% de fiabilidad y 0% de error no son necesarios, pero las tasas deberían ser considerados por el juez). Un grado de aceptación o reconocimiento general por la comunidad científica. Novena Época / Registro: / Instancia: Primera Sala / Tesis Aislada / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo XXV, Marzo de 2007 / Materia(s): Común / Tesis: 1a. CLXXXVII/ / Página: Contradicción de tesis 154/2005-PS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS. CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN TENER PARA QUE PUEDAN SER TOMADOS EN CUENTA POR EL JUZGADOR AL MOMENTO DE EMITIR SU FALLO.- Los tribunales cada vez con mayor frecuencia requieren allegarse de evidencia científica para la resolución de los asuntos que son sometidos a su conocimiento, debido a los avances de los últimos tiempos en el campo de la ciencia y a las repercusiones que esos hallazgos pueden representar para el derecho. De esta forma, en muchas ocasiones los juzgadores requieren contar con la opinión de expertos en esas materias para proferir sus fallos de una manera informada y evitar incurrir en especulaciones en torno a ámbitos del conocimiento que van más allá del conocimiento del derecho que el juzgador debe tener. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho y la ciencia son dos de las fuentes de autoridad más importantes para los gobiernos modernos, aun cuando tienen origen, fundamentos y alcances diversos. Los productos de ambas ramas del conocimiento se presumen imparciales, ajenos a intereses particulares y válidos sin importar el contexto inmediato de su generación; de ahí que frecuentemente orienten las políticas públicas y sirvan de fundamento para evaluar la racionalidad de las decisiones políticas. Juntos, el derecho y la ciencia, constituyen un medio para asegurar la legitimidad de las decisiones gubernamentales, ello a partir de las diversas modalidades de relación que entre ambos se generan. Precisamente por ello, en diversas decisiones jurisdiccionales, como sobre la acción de paternidad, por ejemplo, los avances de la ciencia son indispensables para auxiliar al juzgador a tomar sus decisiones. La propia ley lo reconoce así al permitir que de diversas maneras se utilicen como medios de prueba diversos elementos aportados por la ciencia y la tecnología. En esos casos, debido a la naturaleza de las cuestiones que serán materia de la prueba, al requerirse conocimientos científicos y tecnológicos, se utiliza la prueba pericial, mediante la cual un especialista presta auxilio al juzgador en un área en la que éste no es un experto. Ahora bien, para que un órgano jurisdiccional pueda apoyarse válidamente en una opinión de algún experto en una rama de la ciencia, es necesario que esa opinión tenga las siguientes características: a) Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y b) que la evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su margen de error potencial, y existan estándares que controlen su aplicación. Si la prueba científica cumple con estas características, el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al momento de dictar su resolución .

105 Rule 702. Testimony by Expert Witnesses
Un testigo que ha sido calificado como un experto en su conocimiento, habilidad, experiencia, entrenamiento o educación puede testificar en la forma de una opinión o de otra manera sí: (a) los conocimientos especializados científicos, técnicos u otros, del experto, ayudaran al juzgador de los hechos para comprender la evidencia o para determinar un hecho en cuestión; (b) el testimonio se basa en hechos o datos suficientes; (c) el testimonio es el producto de principios y métodos fiables; y (d) el experto ha aplicado de forma pertinente y relevante los principios y métodos a los hechos del caso.

106 Prueba científica (pericial en economía)
Regla de reconocimiento

107

108 Razones o Relación de causalidad Conclusión o Consecuencias
Prueba de elementos, análisis correlacionado, conjeturas (no derrotadas) Indicio (1) Indicio (2) Indicio (3) Indicio (n) + Razones o Relación de causalidad = Conclusión o Consecuencias (una compleja o elementos de ésta)  Coinciden 

109 Transparencia

110 Derechos fundamentales: Sinergia
Libertad expresión Art. 6o.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Libertad de información El artículo 6º, párrafo 2º, constitucional dice: Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. La iniciativa de reforma constitucional de telecomunicaciones expresamente alude a: Asimismo, pretende promover la formación educativa y cívica y procurar la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz de los acontecimientos nacionales e internacionales y fomentar la expresión de la diversidad de ideas y opiniones. (Énfasis añadido) Derecho a la información El primer párrafo del artículo 6º constitucional dispone: El derecho a la información será garantizado por el Estado. Acceso a las TIC El tercer párrafo del artículo 6º constitucional dispone: El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios. Acceso a información pública: El aparado A) del artículo 6º constitucional desarrolla en detalle este derecho fundamental. El Departamento de Derecho Internacional de OEA: El derecho del acceso a la información es clave en la protección de múltiples derechos individuales y colectivos que caracterizan a los sistemas democráticos robustos. Asimismo, su relación con la promoción de los derechos humanos, el desarrollo económico y la gobernabilidad ha sido ampliamente reconocida. El Acceso a la Información es la herramienta principal para la participación ciudadana en un sistema democrático. Indispensable para un electorado informado, rendimiento de cuentas del gobierno y el funcionamiento adecuado del proceso político. Justic DESC.vsd Artículo 4. El derecho humano de acceso a la información comprende solicitar, investigar, difundir, buscar y recibir información.

111 Información en poder de autoridades: Acceso

112 Límites y restricciones
Justic DESC.vsd

113 Problematización de la Transparencia

114 Problematización de la Transparencia

115 Problemática judicial
C:\Users\Jcatronp\Documents\Clases\Información Medios\Diagramas\D Información\Prob Judicial

116 Muchas gracias

117 Caso 1. Clarín (Argentina)
Caso 2. Reglas de portabilidad (teléfonos móviles) Caso 3. Agente económico preponderante en radiodifusión Caso 4. Modelo de costos (móviles) 1TCE Caso 5. Modelo de costos (móviles) 2TCE