El blanqueo de dinero y los nuevos sectores de actividad: abogados y notarios

Ámbito preventivo (i): abogados y notarios (Directiva 2005/60/CE) La presente directiva se aplicará a: las entidades de crédito; las entidades financieras; las siguientes personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión: a) (…) b) los notarios y otros profesionales independientes del derecho cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: i) compraventa de inmuebles o entidades comerciales ii) gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente, iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorro o cuentas de valores, iv) organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas, v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades, fiducias o estructuras análogas. “

Ámbito preventivo (ii): abogados y notarios (Directiva 2005/60/CE) OBJETIVO: Impedir o dificultar la utilización de despachos profesionales o Notarías en esquemas de blanqueo de capitales a través de: Compraventas de inmuebles, sociedades o establecimientos comerciales; Creación de sociedades o figuras análogas; Operaciones propias del funcionamiento de la persona jurídica (financiación propia o ajena) (supuestos de sujeción a la normativa anti-blanqueo)

Ámbito preventivo : abogados y notarios: régimen simplificado Régimen general: sujetos financieros (artículo 2.1 del Reglamento) Régimen simplificado: sujetos no financieros (artículos 2.2 y 16 del Reglamento) Diferencias: Comunicación de operaciones (reporting sistemático) Órganos y procedimentos de control Examen externo Fundamento: Posición en el proceso de blanqueo Capacidad de conocimiento del cliente y análisis de operaciones Tamaño, volumen de información y riesgos asociados

Conservación de documentos identificativos Abogados: obligaciones en el ámbito preventivo (Identificación, conservación y confidencialidad) Identificación y conocimiento de la actividad del cliente (cliente directo + titular real) Obtención de documentos identificativos de los artículos 2.2 y 2.3 del Reglamento Obtención de información sobre la naturaleza de la actividad profesional o empresarial + medidas de verificación (criterios de riesgo asociado): Siempre ? Conservación de documentos identificativos (6 años) Confidencialidad del abogado frente al cliente (artículo 10 del Reglamento)

Formación de empleados Abogados: obligaciones en el ámbito preventivo (órganos internos de control; formación) Establecimiento de órganos y procedimientos de control (personas jurídicas y profesionales con más de 25 empleados) Representante ante el Servicio Ejecutivo Función básica: análisis de operaciones de riesgo y eventual comunicación Criterios explícitos y homogéneos sobre política de admisión de clientes y procedimientos de análisis Examen externo cada 3 años (con comprobación anual de su operatividad) Formación de empleados Conocimientos de los riesgos asociados a la actividad y las obligaciones

Examen especial de operaciones de riesgo Abogados: obligaciones en el ámbito preventivo (examen especial y comunicación) Examen especial de operaciones de riesgo Contenido: coherencia entre el perfil conocido del cliente y las operaciones que realiza Catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo para profesionales Comunicación de operaciones al Servicio Ejecutivo (SEPBLAC) Falta ostensible e inexplicable de coherencia Contenido (modelo) Colaboración con el Servicio Ejecutivo Información requerida

Abogados y asesores: el secreto profesional El art. 542.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente al dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico” El art. 542,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos dice que “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.” La transgresión del secreto profesional puede dar lugar a responsabilidad penal del abogado, por un delito de revelación de secreto (art. 199 del Código Penal) o un delito de deslealtad profesional (art. 467 del Código Penal).

Abogados y asesores: el secreto profesional La regulación del secreto profesional en nuestra normativa de Prevención, art. 16,2 del R.D. 925/95, No estarán sujetos a las obligaciones establecidas en el artículo 3.4 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, los auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos. Los abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.

Abogados: obligaciones en el ámbito preventivo (ABOGADOS Y ASESORES: Profesión o actividad?) Abogados y asesores fiscales, profesión y actividad: La III Directiva señala a los “notarios y otros profesionales independientes del derecho”, en lugar de “notarios, abogados y procuradores” como hace la Ley de Prevención del Blanqueo española. Las actividades sujetas a las medidas de prevención no están sujetas a reserva ni exigen colegiación obligatoria (asistencia, asesoramiento o representación en la adquisición de inmuebles, creación de sociedades, apertura y gestión de cuentas bancarias, etc.) Las puede realizar un abogado o cualquier otro profesional: sujeción a las reglas de prevención por cualquiera que las realice. No distorsión de las reglas de libre mercado.

Abogados: El secreto profesional CASO A CASO INCLUIDO EXCLUIDO Representación / defensa en procesos judiciales Representación / defensa en procesos administrativos Asesoramiento sobre cómo evitar proceso Asesoramiento general y determinación de la posición jurídica Actuaciones ex post Actuación en nombre y por cuenta del cliente en transacciones financieras o inmobiliarias Participación diseño / realización / asesoramiento sobre operaciones del 2.2.d) 1º del Reglamento Asesoramiento incluido con participación previsible en proceso judicial o administrativo Asesoramiento sobre posición jurídica relacionado con operaciones del 2.2.d) 1º

Abogados: garantías en el cumplimiento de sus obligaciones en el ámbito preventivo Exención de responsabilidad para el abogado (artículo 15 del Reglamento) : Riesgo de responsabilidad penal por deslealtad o revelación de secretos si se actúa de mala fe. Deber de secreto rígido respecto de la información manejada por la Comisión (artículo 26 del Reglamento)

Notarios: ámbito preventivo Evolución de su régimen Funcionarios públicos Evolución: Régimen de colaboración como el resto de los funcionarios (artículo 27 Reglamento) Instrucción de 10.12.1999 de la DGRN (lista ejemplificativa de operaciones) Instrucción de 30.11.2004 de la DGRN (información a incluir en las comunicaciones) Régimen de sujetos obligados (artículo 2.2.d) Orden Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2963/2005, que crea el Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP) en el Consejo General del Notariado Normativa interna y autorregulación (Circulares y Comunicaciones del Consejo)

Notarios: ámbito preventivo Colaboración De 2001 a 2005: remisión de 2.532 documentos al SEPBLAC, descripción de las transacciones (el SEPBLAC no las considera “comunicaciones” por su escasa calidad) Causas: Naturaleza ocasional de la mayoría de las transacciones pues se diversifica para desviar la investigación. Faltaba información de otras operaciones en otras Notarías (no existe jurisdicción territorial) Deber de intervenir en todo caso la operación, salvo que exista evidencia de ilicitud

Notarios: ámbito preventivo Nuevo esquema de “sujetos obligados” Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP) en el Consejo General del Notariado (Orden EHA/2963/2005, de desarrollo del RD 925/1995) Valor añadido: Uso de la información del Índice Único Informatizado del Notariado, utilizado en otras áreas de colaboración con los poderes públicos; Información sobre operaciones desarrolladas ante todas las Notarías; Tratamiento automatizado de la información para el análisis.

Notarios: ámbito preventivo Ejes del sistema Tratamiento integrado de la información contenida en el Índice Único Informatizado (IUI) a través de la tecnología de análisis puntera. Interacción OCP – Notarías mediante: Obtención de información requerida por el SEPBLAC o las Autoridades Obtención de información complementaria para el análisis La información sobre los movimientos de efectivo: la normativa de Prevención del Fraude Fiscal y de control de los movimientos de efectivo.

INFORMACION CURSADA OCP 2006

Notarios: ámbito preventivo Flujo de información en la prevención SEPBLAC Fiscalías Órganos judiciales INDICE ÚNICO INFORMATIZADO INDICE UNICO INFORMATIZADO Órgano Centralizado de Prevención (OCP) Análisis Reporte Resolución consultas Formación Alertas automáticas ante ciertos parámetros Configuración dinámica. Secuencias (retroalimentación por la Administración) NOTARÍAS COMUNICACIÓN INMEDIATA Operaciones con indicios o sospecha (objetivación) Consultas y apoyo a la Notaría

Notarios: ámbito preventivo Orientación Impedir la utilización de Notarias en esquemas de blanqueo Máximo aprovechamiento de las tecnologías y del tratamiento integrado de la información Trabajo en equipo dirigido a localizar patrones de indicios o sospechas de blanqueo Motores de búsqueda de secuencias Filtros para la captura automática de operaciones (proceso grabación) Comparaciones de elementos (zonas, tipos de operación, etc.) Definición de “indicador de riesgo” Búsqueda de indicadores (Tipologías GAFI, jurisprudencia, experiencia práctica, etc.) Análisis interactivo de operaciones

ALGUNOS CUESTIONES PARA EL ANALISIS: ¿ Es mejorable el cumplimiento de abogados y asesores ? El censo de profesionales. Las comunicaciones cursadas. Inspecciones realizadas y sanciones impuestas.

Inspecciones (2000-2006)

Procedimientos sancionadores Importe multas Número procedimientos

Aspectos penales: alguna jurisprudencia (1) STS 17.6.2005 Hechos: Detención en Barajas llevando cantidades en metálico La instancia condena a los transportistas por imprudencia grave Valoración del TS: El especial deber de cuidado solo puede exigirse a personas o entidades a las que incumbe un especial deber de diligencia en el control de las operaciones sospechosas de blanqueo Los particulares pueden ser autores o cómplices del delito doloso pero nunca autores de una imprudencia grave STS 14.9.2005 Valoración del TS Facilidad para determinar “el cuidado objetivamente debido” en profesiones con regulaciones específicas STS 5.10.2006.- Casa la de instancia porque la investigación se inicia por la comunicación del abogado: exención de responsabilidad.

La teoría de la imputación objetiva La teoría de los actos neutros, del riesgo permitido y de la confianza legítima. La teoría causalista aplicada al blanqueo de capitales. La sentencia de 5 de octubre de 2006 sobre la apertura de una cuenta de una ciudadana no residente: riesgo permitido, principio de confianza ?. Los fondos “previamente controlados”. El problema de la “desviación” del asesoramiento jurídico: en particular, en relación con el asesoramiento fiscal. La Sentencia del TS 34/2007 de 1 de febrero hace referencia a los actos “socialmente adecuados” dentro del rol de las personas que intervienen en las operaciones : se exige una colaboración que tenga un “sentido objetivamente y manifiestamente delictivo y que ello sea conocido por quien realiza la acción”.En ese sentido los actos de consumo asociados a la vida cotidiana no pueden considerarse “acciones típicas de participación.”

El cobro de honorarios y el blanqueo de capitales El cobro de honorarios dentro de límites “normales” y por procedimientos dentro de lo socialmente “admisible” no puede integrar el tipo. Podemos llegar al absurdo de que el letrado pretenda “desconocer” el origen de los fondos, lo que impide el normal ejercicio del derecho de defensa. Teoría de la “adquisición descontaminante” de la jurisprudencia alemana: cobro por cuenta corriente de los honorarios.