PATRIA POTESTAD, TUTELA Y OTROS DERECHOS DE LOS MENORES (11) * Rosalía Mejía Rosasco Notaria de Lima Magister en Derecho .

INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR DEL MENOR Art. 418.- Noción de Patria Potestad Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Artículo 502.- Finalidad de la tutela Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.

¿ Menor = Incapaz ? ¿Amparo o Asistencia? SUPUESTO LEGAL: ¿ Menor = Incapaz ? ¿Amparo o Asistencia?

LA INCAPACIDAD SEGÚN LA EDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Capacidad de Ejercicio: Mayores de dieciocho años de edad. Absolutamente Incapaces: Menores de dieciséis años, con algunas excepciones. Relativamente Incapaces: Mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

CAPACIDAD EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES “Artículo IV.- CAPACIDAD.- Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.

CAPACIDAD EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes. La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.

CESE DE INCAPACIDAD SEGÚN EL CODIGO CIVIL De los mayores de 16 años: Por Matrimonio, o; Por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.

CESE PARCIAL DE LA INCAPACIDAD De los mayores de catorce años : A partir del nacimiento del hijo, para realizar los siguientes actos: Reconocer a sus hijos. Reclamar o demandar gastos de embarazo y parto. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

ANULABILIDAD DE OBLIGACIONES ASUMIDAS Artículo 227º Incapacidad en beneficio propio Las obligaciones contraidas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho son anulables, cuando resulten de actos practicados sin la autorización necesaria.

MALA FE DEL INCAPAZ Art. 229º.- Mala fe del incapaz Si el incapaz ha procedido de mala fe, ocultando su incapacidad para inducir a la celebracion del acto, ni el, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.

CAPACIDAD PATRIMONIAL Ostenta personalidad jurídica patrimonial, pero carece de capacidad de obrar. Protege al niño como titular del derecho de propiedad de los bienes, cualquiera que fuere la forma de adquisición, Sin embargo limita el ejercicio de las facultades que le corresponden como propietario.

PROTECCION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DEL MENOR Art. 447.-REGLA GENERAL: Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los límites de la administración. EXCEPCION: Razones justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial.

DERECHO A SER OIDO Artículo 449.- Opinión del hijo sobre la disposición de sus bienes. “… el Juez debe oir, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización.“

INTERROGANTES Caso de venta para una nueva adquisición: Quién hace el seguimiento de que la disposición del dinero obtenido en una nueva compra conserve el derecho del menor. Necesidad y utilidad en caso de nuevo matrimonio o nueva residencia.

OTROS ACTOS EN QUE SE EXIGE AUTORIZACIÓN JUDICIAL Arrendar por más de tres años Partición extrajudicial. Transigir, someter a arbitraje. Renunciar a herencias, legados o donaciones; o aceptarlas con cargas Liquidar empresas. Dar o tomar dinero en préstamo. Edificar, excediéndose de las necesidades de administración.

CAPACIDAD PARA ACEPTAR BIENES A TÍTULO GRATUITO Art. 455.- Derecho del menor aceptar bienes a título gratuito. “El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales.“

INTERROGANTES ¿Quién es “menor capaz de discernimiento“? ¿Están incluidos los premios de los sorteos y los de méritos? ¿Qué son “derechos estrictamente personales“? ¿Y si conlleva asumir obligaciones?

CAPACIDAD PARA CONTRAER OBLIGACIONES Artículo 456.- … el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresamente o tácitamente el acto o lo ratifiquen.

EFECTOS DE LA NO AUTORIZACION NI RATIFICACION … el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero.

COMPRA VENTA ¿ EL MENOR DE DIECISEIS AÑOS PUEDE OBLIGARSE A TRANSFERIR UN BIEN INMUEBLE, SIN AUTORIZACION DE SUS PADRES?

CAPACIDAD PARA TRABAJAR Artículo 457.- Autorización al menor para trabajar. “El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padre para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio…“

INTERROGANTES ¿ CUALQUIER TRABAJO? ¿ QUE PASA CON LOS ESTUDIOS?

ACTOS NO PATRIMONIALES ¿QUE OCURRE EN LAS DECISIONES Y ACTOS NO PATRIMONIALES? ¿DERECHO A SER OIDO? ¿AUTORIZACION JUDICIAL?

INTERROGANTES ¿EN QUE FORMAS SE PUEDE EXPRESARSE EL MENOR PARA SER OIDO POR EL JUEZ? ¿PUEDE OTORGAR UN PODER? ¿PUEDE RECURRIR DIRECTAMENTE AL JUEZ?

EFECTOS DE LA MINORÍA DE EDAD EN EL AMBITO JURÍDICO No se reconocía la libertad, ni como independencia ni como participación. Su opinión no era tomada en cuenta en la toma de decisiones de la vida familiar ni social. Presunción de eficiente rol protector de la familia y el Estado.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor: 2 de septiembre de 1990

LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO … Efecto vinculante. Todos los menores son sujetos de derecho, en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en la Convención.

ASPECTOS MEDULARES DE LA CONVENCION - Nuevos paradigmas en relación a la infancia y adolescencia. - Los menores son los titulares de los derechos. - Respeto a sus capacidades.

ASPECTOS MEDULARES DE LA CONVENCION - Planteamiento holístico en relación a la infancia y adolescencia. - Fomento de la participación de los menores como parte de la sociedad. - Necesaria institucionalización para la protección de los derechos de los menores.

LA FAMILIA AMPLIADA O ENSAMBLADA Artículo 5 de la Convención.- Los Estados Partes respetaran las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmete del niño de impartirle,

FACULTADES DE EVOLUCION MARCO CONCEPTUAL 1. Noción evolutiva, reconociendo en qué medida la realización de los derechos enunciados en la Convención promueve el desarrollo, la competencia y la gradual autonomía personal del niño.

Cont…(2) 2. Noción participativa o emancipadora, destacando el derecho de los menores a que se respeten sus capacidades y … transfiriendo los derechos de los adultos al niño en función de su nivel de competencia.

Cont…(3) 3. Noción protectora, admitiendo que el menor, dado que sus facultades aún se están desarrollando, tiene derecho a recibir la protección de ambos padres y del Estado contra la participación en (o la exposición a) actividades que puedan serle perjudiciales, aunque el grado de protección que necesita disminuirá a medida que vayan evolucionando sus facultades

FACULTADES DE EVOLUCION …en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejera los derchos reconocidos en la presente Convención.

NUEVO CONCEPTO DEL NIÑO: Sujeto en desarrollo. Sujeto de Derecho. No solo pasivo, es también sujeto activo.

NUEVOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE LOS NIÑOS Incorporación de los derechos fundamentales, en especial el derecho de libertad y respeto a la dignidad en el caso particular de los niños y adolescentes Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas, en 1989.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1913 - Nacimiento de la idea de una Asociación Internacional para la protección de infancia. 1919 - Creación del Comité de Protección de la Infancia por la Sociedad de las Naciones (SDN). Los Estados no son más los únicos soberanos en materia de derechos del niño.

DECLARACIÓN DE GINEBRA En 1923 - Eglantyne Jebb (1876 – 1928), fundadora de Save the Children Fund (Londres, 1919) y la Unión Internacional de Auxilio al Niño (Ginebra, 1920) tienen la primera idea de formular la Declaración de los Derechos del Niño, conocida como "Declaración de Ginebra". Fue promulgada en 1923 por la Unión de la cual es la Carta Magna

DECLARACIÓN DE GINEBRA Se encuentra compuesta de cinco principios genéricos buscando asegurar a todo niño las condiciones esenciales para el pleno desarrollo de su persona. Su texto es meramente declarativo.

MOVIMIENTO POST SEGUNDA GUERRA MUNDIAL Inmediatamente después de concluida la segunda guerra mundial, un movimiento universal a favor de los niños se manifiesta por la creación, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, del Fondo Internacional de Auxilio a la Infancia (FISE – UNICEF).

MOVIMIENTO POST SEGUNDA GUERRA MUNDIAL 1946 - El Consejo económico y social de las Naciones Unidas (fundado en 1945) recomienda retomar la Declaración de Ginebra de manera de comprometer a los pueblos del mundo de hoy, como ella lo había hecho en 1924.

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE 1947 - Proclamación de la Declaración de los Derechos del Hombre por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los derechos y libertades de los niños están implícitamente incluidos

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO 1959.- Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la Declaración de los Derechos del Niño, compuesta por 10 grandes principios. Este texto no tiene sin embargo fuerza de ley. Declaración de principios.

PREPARATIVOS PARA UNA NUEVA CONVENCIÓN 1978 - Proyecto de la Convención de los Derechos del Niño: Presentado a la Comisión de DD.HH. Del Consejo Económico y Social. 1979 - Año Internacional del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, para celebrar el vigésimo aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño y alentar a que sea aplicada. 1983 - Organizaciones no gubernamentales (ONG), se organizan creando un grupo de elaboración de la Convención.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO 1989- la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989) aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Incorpora de manera efectiva el reconocimiento de los derechos fundamentales en los niños.

APORTES DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO 1.- Instrumento jurídico vinculante para los Estados partes, no simple declaración de principios. 2.- Reconoce al niño los derechos fundamentales a la libertad, igualdad y seguridad jurídica.

NUEVO CONCEPTO JURÍDICO DEL NIÑO El niño es un sujeto pleno de derechos activos y pasivos. No es más un objeto. Reconoce derechos activos como la libertad de conciencia, pensamiento y religión, libertad de expresión e información, libertad de asociación y reunión el derecho de participación.

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES LEY 27337 (2000) Nuevos conceptos: Niño: Desde concepción hasta cumplir los 12 años de edad.. Adolescente: Desde los 12 años hasta los 18 años de edad. CASO DE DUDA: Se le considera niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.

MODIFICACIONES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Capacidad relacionada con el proceso de desarrollo del niño y/o el adolescente. Capacidad del niño, en la medida de su comprensión.

CAPACIDAD DE EJERCICIO El Código y demás leyes determinan: Capacidad para la Realización de actos civiles. Régimen de Asistencia . Determinación de responsabilidades.

PROTECCIÓN INTEGRAL Concepto Anterior: Menor objeto de protección paternalista/autoritaria de los padres, el estado y toda autoridad pública y privada. Estado rol tutelar.

PROTECCIÓN INTEGRAL Nuevos conceptos: Niños y Adolescentes sujetos plenos de derechos, con vías legales efectivas para exigirlos. Estado tiene el deber garantizar el respeto de los nuevos derechos del niño y el adolescente

PRINCIPIO JURÍDICO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Para que la protección integral de los niños y adolescentes sea efectiva es necesaria la satisfacción, la garantía plena de todos los derechos reconocidos a los niños y adolescentes, como personas en condición peculiar de desarrollo.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos del niño y el adolescente, descontando el principio de progresividad contenido en el artículo quinto de la Convención. Armoniza la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos, como facultades.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Permite oponerse a los abusos del poder. Superan el paternalismo tradicional que partía de un sujeto incapaz. Niños y adolescentes sujetos titulares de derechos que configuran límites a las autoridades.

FINALIDAD DEL PRINCIPIO Proteger los derechos reconocidos en la Convención de cualquier intento de jerarquización, discriminación, enajenación y/o eliminación por parte de los legisladores, jueces, funcionarios, comunidad y familia al momento de tomar decisiones, asignar recursos y ejecutar políticas y programas de acción.

Daniel Oscar Barbero “ … la CDN concede al menor los derechos fundamentales de priorizar su “interés superior“, y el de “ser oído“. Ello es así porque la CDN tiene rango constitucional. Pero además, porque tales derechos reconocidos en la CDN tienen validez moral y son fundamentales.“

¿ QUIÉN, CÓMO Y CUÁNDO SE APLICA ESTE PRINCIPIO? Todos obligados a aplicarla: Juez, legislador, funcionario, familia, la comunidad, el Notario. Al momento de resolver, tomar una decisión que de manera directa o indirecta involucre a los niños y adolescentes.

¿ CÓMO SE APLICA? Verificando la efectiva promoción de los derechos reconocidos en la Convención a los niños y adolescentes. Debe preferirlos frente al rigor formal de cualquier dispositivo legal, aunque se trate de una norma procesal.

AUTONOMÍA Y PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES La Convención promueve el reconocimiento de autonomía y participación de los niños y adolescentes a participar, a disfrutar de la libertad dentro de su desarrollo evolutivo.

DERECHO DE INFORMACIÓN Y DERECHO DE OPINIÓN La Convención garantiza a los niños que estén en condiciones de formarse su propio juicio, a dar y recibir información. Les reconoce el derecho a ser escuchado y a emitir opinión en todos los asuntos y en todos los asuntos que afecten al niño.

EXPRESIÓN DE OPINIÓN Dispone la Convención, el reconocimiento del derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo y a que su opinión sea tomada en cuenta, en función de su edad y madurez.

REPRESENTANTE DEL NIÑO O ADOLESCENTE Para efecto de comunicarse para hacer valer sus derechos, el niño y el adolescente tienen derecho a designar un representante que hable en su nombre, no por él, porque no puede ser reemplazado en sus derechos fundamentales. ¿FORMALIDADES DE DESIGNACION?

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y EL ADOLESCENTE, Ley 27337. (21.07.2000) Artículo 13.- A Asociarse.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente. Sólo los adolescentes podrán constituir personas jurídicas de carácter asociativo sin fines de lucro. Los niños podrán adherirse a dichas asociaciones.

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y EL ADOLESCENTE Sólo para la realización de actos vinculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que no importen disposición patrimonial. Son reconocidas por los Gobiernos Locales y pueden inscribirse en los Registros Públicos por el solo mérito de la Resolución Municipal de reconocimiento

EDAD Y MADUREZ SUFICIENTE No hay uniformidad en la doctrina para determinar la edad y madurez suficiente. La edad mínima para algunos en la práctica judicial es seis años. En doctrina y jurisprudencia extranjera los doce años se considera suficiente, en otros casos los 15 años.

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

FACTORES QUE INFLUYERON EN LOS NUEVOS CONCEPTOS Estudios psicológicos, sociológicos, médicos, antropológicos aportaron nuevos conceptos sobre la evolución de la persona en la etapa de la niñez y la adolescencia. Cambios en la educación escolar que incorporan participación y desarrollo de la independencia y libertad del alumno.

FACTORES QUE INFLUYERON EN LOS NUEVOS CONCEPTOS Participación de los niños y adolescentes en diferentes ámbitos de la sociedad como producto de la globalización. Ingreso al mercado como consumidor directo y trabajos especialmente dirigidos a los menores.

NUEVO CONCEPTO DE TUTELA Antigüo Paradigma: El menor debe ser objeto de tutela. (Presunción de incapacidad). Nuevo paradigma: Niño y adolescente sujetos activos de derechos fundamentales, incluyendo el “interés superior del niño“, además de derechos constitucionales y legales.

BIBLIOGRAFIA Rinessi Juan Antonio. “La capacidad de los Menores”. http://www.acader.unc.edu.ar Plácido V. Alex. “Infancia y adolescencia: de objeto de tutela a sujeto de derecho con capacidad progresiva para ejercer derechos fundamentales . Blog Alex Plácido 24/07/08.

BIBLIOGRAFÍA Barbero Daniel Oscar. Interés Superior del Menor y Derecho del Menor a ser Oido. Los derchos del Niño en el Estado Constitucional de Derecho.