JULIO CÉSAR CARRILLO GUARÍN Evolución y estado actual de la protección constitucional de discapacitados e incapacitados frente a la terminación del contrato de trabajo JULIO CÉSAR CARRILLO GUARÍN

Consideración Inicial

Consideración Inicial El invidente Enanismo El mudo El sordo Sordomudo

Consideración Inicial ¿Quién nos recogerá?. Y si para un bus ¿cómo nos subimos? ¿Cómo nos bajamos? ¿Cómo accedemos al andén? ¿Cómo pasamos la calle? ¿Cómo llegamos a un juzgado para ejercer el derecho al servicio de justicia o a cualquier entidad?

Camino a recorrer

Camino a recorrer El problema El espectro normativo “Flash” de algunas Sentencias Constitucionales La aventura de un glosario básico Intentando una subregla jurisprudencial constitucional

El problema

Hechos

Hechos Seres humanos con limitaciones físicas, que requieren un tratamiento digno Empresas generadoras de, que requieren ser competitivas y rentables, también en aras de la dignidad humana.

Hechos Existe el deber moral de una comunidad de permitir el acceso al empleo a las personas con limitaciones acorde con sus condiciones. Existe en justicia la necesidad de que, quienes accedan al empleo, cumplan diligentemente con sus obligaciones.

Casos

Casos ¿Qué ocurre si contrato un disminuido físico, sensorial o psíquico? ¿Es el incapacitado uno de esos disminuidos o discapacitados? ¿Puedo terminarle el contrato de trabajo a un trabajador incapacitado?

Casos ¿Puedo terminarle el contrato a un trabajador con limitaciones médicas y aún no incapacitado técnicamente? ¿Qué hacer con el trabajador con incapacidad permanente parcial o incapacidad temporal solucionada que tiene orden de reubicación?

Casos ¿Puedo aplicar la justa causa consagrada en el artículo 7º, lit. a), num. 15 del Decreto 2351 de 1965, cuando un trabajador por enfermedad general mantiene una incapacidad continua de más de 180 días? ¿Debe el empleador asumir la deficiencia estructural de un sistema que en la práctica no dignifica al disminuido físico, sensorial y psíquico?. Y entonces: ¿Cómo hace el empleador?

Casos ¿Qué hacer con aquel trabajador que hace de su limitación un pretexto para incumplir o que vuelve su discapacidad un negocio? ¿Cómo lograr que la protección no se convierta en sobreprotección que termina afectando la emplea-bilidad de las personas con disminución física, sensorial o psíquica?

Casos ¿Cómo crear conciencia en el empleador, en los trabajadores y en la comunidad en general, incluido el discapacitado para que comprenda que una limitación no es obstáculo para desarrollar otras habilidades?

El espectro normativo

¡Razonabilidad!

En el ámbito Internacional El espectro normativo En el ámbito Internacional Declaraciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas (NU): * Universal de los Derechos Humanos-ONU (1948) * De los derechos de las personas con retardo mental (1971) * De los derechos de los impedidos (1975) - Declaración sobre las personas sordo-ciegas (Parlamento Europeo, 1979)

En el ámbito Internacional El espectro normativo En el ámbito Internacional Declaración de Sund Berg de Torremolinos (UNESCO, 1981) - Programa de acción mundial para las personas con discapacidad (UN, 1982) - Conferencia de Viena sobre legislación para minusválidos (1986) - Convenio 159-OIT (Ley 82/1988): “Readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas”

En el ámbito Internacional El espectro normativo En el ámbito Internacional - Recomendación 168-OIT (1983), sobre la misma materia - Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (UN, 1993) - Convención Interamericana para la eliminación de la discriminación contra personas con discapacidad (Ley 762/02)

2. En el ámbito nacional * En la Constitución Política El espectro normativo 2. En el ámbito nacional * En la Constitución Política Preámbulo Artículo 1º Artículo 13 Artículo 16 Artículo 25 Artículo 47 Artículo 54 Artículo 95 Artículo 333

* En la normatividad general El espectro normativo 2. En el ámbito nacional * En la normatividad general Decreto 2351/65, art. 16- D.R. 1373/66 (Art. 4º) Ley 82/1988 (Convenio 159-OIT) D.R. 2177/89: Reglamentario del anterior

* En la normatividad general El espectro normativo 2. En el ámbito nacional * En la normatividad general Ley 361/97: Mecanismos de integración social de las personas con limitación. Decreto 917/99: Manual único para la calificación de invalidez. Ley 762/02: Aprobatoria de la Convención Interamericana para eliminar discriminación de discapacitados

2. En el ámbito nacional * En la normatividad general El espectro normativo 2. En el ámbito nacional * En la normatividad general Ley 776/02: Sistema de Riesgos Profesionales. Ley 982/05: Un ejemplo concreto en el caso de personas sordas y sordo-ciegas. Ley 1145/07: Sistema Nacional de Discapacidad. Ley 1306/09: Protección al discapacitado mental.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T- 427/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) Hecho: Se declaró insubsistente a quien se le había practicado cirugía de la cadera y adujo ser “minusválido relativo”. La declaratoria de insubsistencia se produjo 4 meses después de la cirugía, la entidad nunca le negó el apoyo para su recuperación e, inclusive, lo suministró después de la desvinculación. Decisión: No se concede el amparo Razones generales: La entidad se ciñó a las exigencias de oportunidad y proporcionalidad derivadas de la buena fe.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales SU-256/96 (M.P. Vladimiro Arango Mesa) Hecho: Enfermo de VIH a quien se le termina el contrato de trabajo Decisión: Se ordena el pago de la indemnización por parte del empleador y el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del ISS, pero considera inconducente el reintegro para evitar posteriores discriminaciones en el ámbito laboral debido al conocimiento de su estado como portador del SIDA. Razones generales:El portador sano de VIH no es calificable como enfermo.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales C-531/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) Hecho:Se solicita la declaratoria de inexequibilidad del artículo 26 de la Ley 361/97 porque la indemnización adicional suple el concepto previo de MinProteción. Decisión: Se declara exequible el artículo, en el entendido que la indemnización adicional es suplementaria y no sustitutiva del permiso previo, sin el cual el despido es nulo y, en todo caso, debe pagarse tal indemnización. Razones generales: El discapacitado tiene estabilidad laboral reforzada pero no absoluta y es constitucional la terminación de su contrato de trabajo con justa causa avalada previamente por autoridad competente.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gíl) Hecho: Auxiliar de oficina con afectación de su rodilla, es intervenida quirúrgicamente, es incapacitada por varios meses, se le reubica en cargos sin inducción ni capacitación, interpone tutela solicitando reubicación y es despedida. Decisión: Ordena reintegro, capacitación y permiso para asistir a terapias y valoraciones médicas. Razones generales: La empresa desatendió órdenes médicas y asignó a la accionante a labores que no estaba en capacidad de realizar por su salud y por falta de capacitación y nunca se puso en contacto con la ARP. Hubo desinterés.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales C-072/03 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) Hecho: La vinculación a un empleo de una persona limitada con pensión debería implicar la suspensión de su mesada. Acción de inconstitucionalidad contra la palabra “suspensión” del artículo 33 (L.361/97) Decisión: Se declara exequible Razones generales: La pensión es independiente de la limitación de la persona.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T-519/03 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) Hecho: Asesor comercial cuyo trabajo le implicaba exponerse al sol y empezó a sufrir problemas de salud en la piel ordenándose su reubica- ción. Es reubicado y al mes despedido estando próximo a pensionarse y solicita el reintegro Decisión: Se tutelan lo derechos fundamentales del accionante Razones generales: Hay un nexo causal entre la condición laboral mani- fiesta y la decisión de terminar el contrato con apariencia de legalidad.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T-309/05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) Hecho: Obrero de construcción con contrato a término fijo renovado en múltiples ocasiones que sufre accidente de trabajo con incapacidad temporalmente parcial y le prescriben terapias que le implicaban viajar una vez por semana de Urrao a Medellín. Se le terminó el contrato por expiración del tiempo fijo pactado Decisión: Se niega la protección solicitada Razones generales: El accionante no demostró conexidad entre su incapacidad y su desvinculación, además como el contrato había terminado en septiembre/03, no se cumplió el requisito de inmediatez.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T-198/06 (M.P. Marco Gerardo Monroy) Hecho: Digitador que por accidente de trabajo sufre de síndrome de túnel carpiano, es reubicado al archivo, luego a la recepción y, ante la dificultad de su limitación, finalmente solo a “a cumplir un horario” y, por ello considera que se vulnera su dignidad. Es un trabajador discapacitado al que no se le ha calificado el grado de invalidez Decisión: Concede la tutela, ordena al empleador un cargo acorde con sus condiciones de salud, evaluado por los médicos de salud ocupa- cional y dispone el trámite inmediato de la calificación de invalidez. Razones generales: Hay exclusión social de una persona con limitación en el desempeño de su labor, pues se encasilla los limitados como “incapaces de realizar actividades productivas”

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T-279/06 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) Hecho: Trabajadora que sufre accidente de transito con secuelas en la salud y más de 180 días de incapacidad. La empresa le ofrece terminación por mutuo acuerdo o terminación con Justa causa, la Inspección del Trabajo no accede al mutuo acuerdo y la Empresa le termina con justa causa. Decisión: Concede la protección. Se ordena al empleador reiniciar el pago de aportes a salud y pensiones, de los costos no asumidos por la EPS hasta cuando se defina si se reconoce la pensión de invalidez Razones generales: A la accionante se le vulneró el derecho a la seguridad social. Pues se le terminó el contrato sin haber sido definida su situación frente al Sistema.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales Hecho: Trabajadora en misión en empresa de aseo con fuerte dolor del hombro y orden de reubicación, a la que se le termina el contrato. Decisión: Se ordena reintegro, la realización por parte de la ARP de la calificación del origen de la enfermedad y el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales y a la EPS los servicios de salud. Razones generales: No solicitó el empleador la orden del Ministerio de la Protección Social para verificar si las razones del despido eran discriminatorias así el contrato hubiera sido por duración de la obra o labor contratada.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T-392/08 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) Hecho: Trabajadora con perdida de capacidad del 56% y en trámite de pensión de invalidez a la que se le termina el contrato por incapacidad continua e ininterrumpida Decisión: Se ordena el reintegro. Razones generales: Al no haberse reconocido la pensión de invalidez, el empleador debió haber cumplido el tramite previo de la Ley 361 de 1997.

“Flash” de algunas Sentencias Constitucionales T- 497/09 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt) Hecho: Trabajador declarado inválido que posteriormente pierde tal condición por disminución del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y por lo tanto pierde la pensión Decisión: Se ordena el reintegro. Razones generales: La pérdida del derecho a la pensión por perder la condición de inválido, causa el derecho al reintegro.

La aventura de un glosario básico

La aventura de un glosario básico Disminuido físico Debilidad manifiesta Discapacitado Minusválido Limitado Incapacitado Inválido Impedido Persona con deficiencia

La aventura de un glosario básico Discapacidad

"Tips"

"Tips" 1 La debilidad manifiesta es una condición, un estado que debe acreditarse.

El disminuido y el impedido son discapacitados. "Tips" 2 El disminuido y el impedido son discapacitados.

3 La limitación tiene fuente normativa en la ley 361/97. "Tips" 3 La limitación tiene fuente normativa en la ley 361/97. La persona con limitación es un discapacitado “certificado”. La jurisprudencia constitucional, ha aplicado el ámbito de la ley al discapacitado no certificado: limitado por asimilación. Zona “gris”.

"Tips" 4 La incapacidad, es una discapacidad, permanente parcial o transitoria, certificada técnicamente.

La invalidez, es un grado severo de discapacidad certificada. "Tips" 5 La invalidez, es un grado severo de discapacidad certificada.

"Tips" 6 No todo discapacitado está necesariamente en situación de debilidad manifiesta, pero por el hecho de serlo, está dentro de la protección legal de la Ley 361/97.

"Tips" 7 La minusvalía “describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno” .

¿Qué es la discapacidad?

La aventura de un glosario básico Deficiencia: “Pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes” Discapacidad: “Restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia” OMS (1980) - Decreto 917/99, Art. 7º

La aventura de un glosario básico Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad (NU, 1983): “Con la palabra discapacidad se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales. . . puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental… de carácter permanente o transitorio.

La aventura de un glosario básico Ley 1145 de 2007, art. 2º: “Persona con discapacidad: La que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano”. “Situación de discapacidad: Conjunto de condiciones ambientales, físicas, culturales y sociales que pueden afectar la autonomía y la participación de la persona, su núcleo familiar, la comunidad y la población en general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las interacciones del individuo con el entorno”. “Autonomía: Derecho del discapacitado a tomar sus propias decisiones y el control de sus acciones para una mejor calidad de vida, basado en la autosuficiencia”.

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional

En materia de criterios generales Respecto de la estabilidad reforzada Respecto de la reubicación Respecto del despido en general

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional En materia de criterios generales Procede la tutela si se trata de proteger quien se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (T-279/06). La acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral únicamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o con estabilidad reforzada (T-198/06).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional En materia de criterios generales La legislación que favorece a los discapacitados no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros (T-472/92). 

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional En materia de criterios generales No habrá lugar a la protección especial cuando se trata de “enfermos crónicos o con enfermedad contagiosa que pueda poner en peligro a las demás personas” (SU-256/96).  

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto de la estabilidad reforzada Real protección de las personas con limitaciones para que permanezcan en el empleo (T-198/06). Seguridad en la continuidad del vínculo, rehabilitación y capacitación (C-531/00)

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto de la estabilidad reforzada La disminución en el estado de salud durante el contrato laboral, es una debilidad manifiesta y da lugar a la estabilidad reforzada, aunque no haya discapacidad calificada (T-1040/01, T-519 de 2003, T-256 de 2003, T-351 de 2003, T-632 de 2004, T- 1183 de 2004 y la T-283 de 2005).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto de la reubicación Bajo determinadas condiciones, el respeto por la dignidad de los trabajadores implica, el deber de reubicar cuando durante el contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad (T-1040/01). El deber de reubicar implica capacitar a la persona para el cargo encomendado (T-1040/01 y T-198/06).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto de la reubicación Aspectos para reubicar: 1) El tipo de función que desempeña el trabajador 2) La naturaleza jurídica del empleador y 3) La capacidad del empleador. (T-1040/01) Si desborda la capacidad: El derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés del empleador y este debe dar la oportunidad al trabajador de proponer soluciones

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto del despido en general Para que el despido sea ineficaz debe establecerse la relación de causalidad entre el despido y la enfermedad o discapacidad de la persona (T-198/06). Inversión de la carga de la prueba: es al empleador a quien le corresponde demostrar (T-427/92).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto del despido en general El hecho de no reubicar sin razón y despedir sin justa causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado (T-198/06). Lo reprochable no es el despido sino la terminación unilateral con origen en la discapacidad del trabajador (T-519/03).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto del despido en general Cuando se comprueba que la causa del despido fue el estado de salud del accionante, procede la tutela y no cabe invocar la posibilidad legal del despido sin justa causa (T-519/03). Es posible terminar con justa causa el contrato con un trabajador “minusválido” cuando ésta es avalada por Minprotección y no se impide la aplicación de las normas de calificación de la invalidez (C-531/00).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto del despido en general La indemnización del artículo 26, de la Ley 361/97 tiene carácter sancionatorio y suplementario que no otorga eficacia jurídica al despido de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo (C-531/00).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto del despido en general Sin la respectiva autorización. El empleador, debe asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria (C-531/00).  La pérdida del derecho a la pensión por perder la condición de inválido causa el derecho al reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato por causa de dicha pensión (T-473/02 y T-497/09).

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto de la terminación con justa causa de que trata el artículo 7º, lit. a., num. 15 del Decreto 2351 de 1965 El empleador no goza de la facultad plena para aplicar el artículo 7, numeral 15, del Decreto 2351 de 1965. Para aplicarlo debe dar cumplimiento del artículo 16 del mismo Decreto y a otras disposiciones laborales, incluidos el Convenio 159 de la OIT y normas relacionadas con la obligación de reintegro. Debe existir siempre el dictamen médico o calificación de la autoridad competente sobre la capacidad laboral. El empleador y las entidades responsables del Sistema de Seguridad Social Integral deben obrar armónicamente (T-279/06)

Intentando una subregla jurisprudencial constitucional Respecto de la terminación con justa causa de que trata el artículo 7º, lit. a., num. 15 del Decreto 2351 de 1965 A la entidad promotora de salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación y por lo mismo no es constitucionalmente válido que se le someta a trámites adicionales para el pago de las incapacidades mientras se decide sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez (T-980, Oct- 10/08).

En resumen...

Humanidad Empleabilidad Individualidad

¡Razonabilidad!

¡ Hay que construir razonabilidad ! ¡ Hay que llenarse de razones ! ¡ Hay que trabajar lo obvio !

¡ Ser correctos !

Fin carrillocia@etb.net.co