El principio de la primacía de la realidad Abogado Giancarlo Gayoso Gamboa – Especialista Legal II Intendencia de Lima Metropolitana

Noción del principio de primacía de la realidad

Plá Rodríguez. Los Principios del Derecho del Trabajo “En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos'’.

Artículo 2, inciso 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N° 28806 “Primacía de la realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”.

Tribunal Constitucional (Exp. Nº 991-2000-AA/TC). “El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como objeto de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocada precisamente en estos términos”

Casos de aplicación del principio

Ámbito de aplicación. En la celebración del contrato laboral. Durante la prestación del servicio. En los procesos de subcontratación laboral.

Prestación personal del servicio En la contratación. Contrato de trabajo Prestación personal del servicio Subordinación Remuneración

Contrato de locación de servicios Prestación del servicio Retribución

Manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo Entrega de boletas de pago Inscripción en planillas Cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una relación laboral –descuentos por AFP u ONP, Essalud, etc–. Pago de beneficios sociales –CTS, gratificaciones, vacaciones, etc–. Dependencia. Concesión de licencias. Entrega de circulares. Cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes. Descuentos por tardanzas. Entrega de aguinaldos o canastas de navidad. Inclusión dentro de la jerarquía u organigrama de en la institución, etc. Rasgos sintomáticos del contrato de trabajo Exclusividad en la prestación de servicios. Estabilidad. Permanencia en los pagos mensuales. Continuidad.

Caso 1. Contratación a través de la locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejercer un poder de dirección sobre el aparente locador.

Contrato de trabajo Indeterminado Sujeto a modalidad

Características del contrato sujeto a modalidad Permiten atender labores temporales de una empresa. Su celebración exige siempre la existencia de una causa objetiva que acredite la temporalidad del servicio que se requiere contratar (precisar en contrato) Es necesario analizar el tipo de labor que se desea atender para determinar la modalidad contractual a la que se puede o debe acudir.

Supuestos de desnaturalización El trabajador labora después del vencimiento del plazo, o de prórrogas pactadas, si exceden límite legal. El trabajador labora luego de concluida la obra o servicio, sin haber operado renovación. El titular del puesto sustituido no se reincorpora y el trabajador contratado continua laborando. Se demuestre simulación o fraude.

Caso 2. Celebración de un contrato de duración indeterminada que esconde una prestación de servicios por tiempo indefinido (desnaturalización del contrato sujeto a modalidad, conforme al artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).

Durante la prestación del servicio. Personal de dirección Ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye. Comparte funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Personal de confianza Aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección. Teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

Caso 3. Calificación de un trabajador como de confianza, pese a que su labor no se encuadra en las características propias de dichos cargos (de acuerdo al artículo 43° de la Ley de P Productividad y Competitividad Laboral).

Remuneración computable Remuneración básica. Todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador. Algunos conceptos excluidos El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

Caso 4. Pago de concepto cuya denominación carece de carácter remunerativo cuando realmente tiene tal naturaleza.

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