Derecho Publicitario 06.08.2012 Carlos Rojas Klauer ®

Publicidad Comercial Concepto Análisis superficial e integral Consumidor razonable

Regulación Publicitaria La actividad publicitaria en el mercado es mecanismo de: Competencia Información Persuasión

Definición Legal Ley de Represión de la Competencia Desleal - Decreto Legislativo N° 1044 Artículo 59.- Definiciones.- Para efectos de esta Ley se entenderá por: (d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.

Marco Regulatorio Ley de Represión de la Competencia Desleal - Decreto Legislativo N° 1044 Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.- 21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios. 21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. Artículo 22.- Control posterior.- La publicidad no requiere de autorización o supervisión previa a su difusión por parte de autoridad alguna. La supervisión para el cumplimiento de esta Ley se efectúa únicamente sobre publicidad que ha sido difundida en el mercado.

JURISPRUDENCIA

CASO “HARPIC POWER PLUS”

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Resolución 2762-2010/SC1-INDECOPI (13.10.2010) Partes Clorox Perú vs. Reckitt Benckiser Perú Expediente 225-2009/CCD Materia Publicidad comparativa indebida Controversia Según Clorox, el anuncio hace comparación inequívoca a sus productos de cloro, afirmando que el limpiador Harpic Power Plus sí elimina el sarro, las bacterias y las manchas, mientras que los productos de cloro no lo harían, siendo ello falso / Según Reckitt Benckiser, la denuncia es improcedente porque el anuncio sólo era para Colombia y el producto no se vende en el Perú, sin perjuicio de que la publicidad no era comparativa. Criterio INDECOPI Teoría de los Efectos: Es irrelevante que se consigne en el anuncio la frase “Publicidad válida para Colombia”, ya que el acto podrá ser sancionado: (i) si es concurrencial, implicando la participación de un agente económico en el mercado; y, (ii) si produce o puede producir efectos en el mercado nacional, lo cual abarca casos de productos que podrían venderse en el Perú, teniendo en cuenta los efectos residuales de tal publicidad para posicionar Harpic Power Plus que se comercializó meses después de su difusión.

CASO “LÍBIDO”

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Resolución 2758-2010/SC1-INDECOPI (12.10.2010) Partes Telefónica Móviles vs. América Móvil Perú Expediente 099-2009/CCD Materia Publicidad engañosa y Publicidad comparativa indebida Controversia Según Telefónica, el anuncio hace referencia inequívoca a ella y emplea afirmaciones comparativas de carácter subjetivo (“Porque nos gusta la calidad de su señal”, “Porque descubrimos que te atiende mejor”, “Porque tiene la mayor cobertura del Perú”), lo cual está prohibido / Según Claro, el anuncio no se refiere a Telefónica, pero en todo caso sus afirmaciones son verdaderas en virtud a reportes de OSIPTEL. Criterio INDECOPI Referencia inequívoca: Para identificar al competidor aludido se puede recurrir a “circunstancias particulares que contextualizan la publicidad”, principalmente la coincidencia temporal de campañas publicitarias (Líbido Movistar – Líbido Claro); y la estructura del mercado, en especial cuando es oligopólico (Doctrina Anxo Tato).

CASO “CONCEPTUM”

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Resolución 2854-2010/SC1-INDECOPI (20.10.2010) Partes CCD vs. Conceptum Expediente 160-2009/CCD Materia Principio de adecuación social Controversia Según CCD, a través del diario “Extra” de Conceptum se difundieron avisos de contenido erótico, lo cual es ilegal porque no se trata de un medio de comunicación de acceso exclusivo para adultos / Según Conceptum, no hay infracción porque muchos otros medios de comunicación hacen lo mismo, sin perjuicio de que no se debe sancionar por criterios de orden moral. Criterio INDECOPI Publicidad de tono erótico: Es toda aquella que excita o incrementa el apetito sexual. El uso de los términos “ardientes” y “provocativas” en la publicidad denunciada hacen alusión al apetito sexual, excitación y lujuria, evocando en el consumidor la sexualidad de una persona.

CASO “QUINTUPLICA”

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Resolución 0371-2011/SC1-INDECOPI (10.02.2011) Partes CCD vs. Telefónica Móviles Expediente 118-2009/CCD Materia Publicidad engañosa Controversia Según CCD, la promoción “Quintuplica” habría omitido información relevante porque la recarga no incrementaba en 5 veces el importe para todos sus clientes prepago, ya que los clientes con “Tarifa Única” debían incrementar en 300% su tarifa regular para acceder a la promoción. Además el bono promocional no se entregaba inmediatamente, sino en un plazo máximo de 2 días / Según Telefónica se promocionó la posibilidad de quintuplicar el valor de las recargas, pero no hablar 4 veces más. Asimismo, la entrega del bono en máximo 2 días no es información contradictoria sino complementaria. Criterio INDECOPI Criterio de graduación de sanción: La multa de 700 UIT se impuso a partir de un criterio no previsto expresamente en el DL1044: “El daño ocasionado a los consumidores que vieron frustradas sus expectativas con la publicidad controvertida”. De este modo, la SC1 impuso la máxima sanción teniendo en cuenta que Telefónica ofreció a los consumidores quintuplicar un número determinado de minutos, pero no lo hizo, produciéndose “una suerte de apropiación indebida del importe equivalente al número de minutos ofrecidos pero no entregados a los consumidores”. Así, se impone una multa no por el “beneficio ilícito obtenido”, sino por el diferencial del monto “ahorrado” por Telefónica.

CASO “D’ONOFRIO”

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“Stocks de unidades con descuento: 5’325,150 “Stocks de unidades con descuento: 5’325,150. Válido 27 y 28 de marzo o hasta agotar stock. A nivel nacional sólo en triciclos D’Onofrio”. (Igual que en anuncio TV)

Resolución 0478-2011/SC1-INDECOPI (24.02.2011) Partes ASPEC y CCD vs. Nestlé Perú Expediente 061-2009/CCD y 073-2009/CCD (Acumulados) Materia Publicidad engañosa Controversia Según CCD, la campaña publicitaria engaña a los consumidores porque la promoción no comprendió todos los helados D’Onofrio, sino una lista seleccionada por Nestlé y, asimismo, la mayoría de los helados comprendidos ya valían S/. 1.00 / Según Nestlé, una interpretación integral y superficial de la campaña publicitaria permitía concluir a los consumidores que sólo costarían S/. 1.00 los helados que estuviesen en los triciclos D’Onofrio o en las listas de paquetes promocionales incorporadas en los triciclos, sin perjuicio de que se hizo un “mix promocional” que comprendría helados que valían S/. 1.00 o más de S/ 1.00, beneficiando a los consumidores. Criterio INDECOPI Parte captatoria del anuncio: La SC1 advierte la importancia de la “parte captatoria” del anuncio, según la cual las piezas de la campaña publicitaria aluden a imágenes y locuciones que afirman “Todos los helados a S/. 1.00”, siendo la única restricción que fuesen los que se vendieran en triciclos, pero no se indicó que se venderían sólo aquellos seleccionados por Nestlé para el “mix promocional”.

CASO “TARJETA CMR”

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Resolución 0056-2011/SC1-INDECOPI (11.01.2011) Partes CCD vs. Saga Falabella Expediente 271-2009/CCD Materia Inducción a error Controversia Según CCD, el anuncio de Sala induce a error a los consumidores porque no todos los juguetes están comprendidos en la promoción, siendo el caso que los juguetes excluidos no se pueden leer por la velocidad del scroll / Según Saga, no se trata de una “promoción comercial” sino de un “simple descuento”, sin perjuicio de que las condiciones y restricciones se consignaron en una página web. Criterio INDECOPI Promoción con “limitación tácita”: La SC1 advierte que la obligación de consignar las restricciones se presenta cuando la oferta es absoluta (p.e.: “30% de descuento en ropa de invierno”), pero no cuando los consumidores puedan entender que la oferta es relativa, es decir, que presenta excepciones, ya sea de manera explícita o tácita (p.e: “30% de descuento en gran cantidad de ropa de invierno”). En el caso concreto la publicidad eximida fue “Aprovecha miles de descuentos en miles de juguetes”. La SC1 indica que este criterio es acorde con el Precedente Metro, pues éste establece que el engaño no se produce por la simple omisión de información, sino cuando ello genera una percepción errónea en los consumidores.

CASO “VITAPLUSS TRIGO CON MIEL”

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Resolución 1829-2011/SC1-INDECOPI (14.12.2011) Partes ASPEC vs. Vita Pluss Expediente 203-2010/CCD Materia Publicidad engañosa Controversia Según ASPEC, en la medida en que el producto “Vita Pluss Trigo con Miel” no tiene miel de abejas conforme a la correspondiente NTP y el Códex, entonces se está engañando a los consumidores / Según Vita Pluss, no hubo intención de engaño y por eso se consigna en el envase que es una “miel de azúcar”, pero que al ahora sí conocer la existencia de la NTP y el Códex procederían a cambiar el empaque de su producto. Criterio INDECOPI Consumidor receptor y no obligatoriedad de NTP: La SC1 advierte que una publicidad se dirige a consumidores “medios” cuando promueve productos de consumo masivo en medios de comunicación masivos, mientras que se dirige a consumidores “expertos” cuando promueve productos más exclusivos. En tal sentido, el producto denunciado es de consumo masivo y, por tanto, sus consumidores no son especialistas en la producción de miel y, en consecuencia, existiendo otras mieles en el mercado (miel de chancaca o miel de maple) no se puede concluir que los consumidores asocien inequívocamente el término “miel” a la miel de abeja, en especial cuando en el envase se indica “miel de azúcar”. Asimismo, el incumplimiento de una NTP no implica violar el orden legal, porque es discrecional y no obligatorio.

CASO “PALL MALL”

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Resolución 085-2011/CCD-INDECOPI (18.05.2011) (Consentida) Partes CCD (por denuncia informativa COLAT) vs. British American Tobacco del Perú - BAT Expediente 236-2010/CCD Materia Principio de legalidad Controversia Según CCD, la difusión de publicidad en las cajas registradoras de supermercados violaría el artículo 33.2 del Reglamento de la Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco (Reglamento de la Ley Antitabaco) que prohíbe tal publicidad al acceso de menores de 18 años en lugares de atención al público / Según BAT, el artículo 17 de la Ley Antitabaco establece una lista taxativa de prohibiciones publicitarias, no recogiendo el supuesto del artículo 33.2 del Reglamento de la Ley Antitabaco, siendo éste inexigible porque excede el texto legal, debiendo realizar la CCD un Control Difuso. Criterio INDECOPI Principio de tipicidad: La CCD concluye que toda infracción debe estar tipificada en una norma con rango legal, sin admitirse interpretación extensiva o por analogía y, por tanto, no es exigible la prohibición contenida en el artículo 33.2 del Reglamento de la Ley Antitabaco, pues incluso esta disposición reglamentaria desnaturalizaría lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley Antitabaco.

GRACIAS POR SU ATENCIÓN