Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala Segunda de Azul Daño moral 31/05/05 “P. y F. , S. E. c/R.de G., N. N. y su acumulada 46987 P., S. S. E. c/P. , R. R. (Suc.) s/Impugnación de paternidad-Beneficio de litigar sin gastos s/Filiación extramatrimonial - Indemnización daño moral -Anotación de Litis” Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala Segunda de Azul

Voto Juez Galdós Resolvió que no corresponde indemnizar el resarcimiento del daño moral por la omisión de reconocer la paternidad biológica porque la conducta del padre no constituía un acto ilícito porque mediaba una norma legal (art. 259, Cód.Civ.) que le impedía reconocer la paternidad del hijo nacido de mujer casada, no separada de hecho.

Si bien el art. 256, Cód. Civil asigna a la posesión de estado el valor de reconocimiento expreso, su ausencia no es impedimento para probar la filiación, pues lo decisivo es la prueba del nexo biológico.

RECONOCIMIENTO Frente al derecho subjetivo del menor a ser reconocido por su progenitor biológico se contrapone la conducta antijurídica que nace de la incausada omisión del reconocimiento espontáneo o voluntario filial.

Se trata de una responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo de quien sabiendo, o debiendo saber que es padre, se sustrajo a su deber jurídico.

sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos: No es el no reconocimiento del hijo biológico el hecho material que “per se” genera responsabilidad civil sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos: atribución subjetiva daño relación causal  

Ejemplos de eximentes de responsabilidad por la omisión del reconocimiento biológico del hijo: la falta de culpa cuando se ignore la paternidad el caso fortuito la imposibilidad de reconocerlo.

La voluntariedad del acto resulta enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se presume del marido no separado de hecho (arts. 243, 245, 246, Cód.Civ.) Y requiere de la previa impugnación de esa filiación (art. 250, Cód.Civ.) la que sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la madre o el hijo (arts. 258, 259, 260, Cód.Civ.)

La omisión de reconocer a su hija biológica no es antijurídica, porque medió una causal de justificación de la ilicitud de esa omisión: al impedir el régimen legal vigente (declarado constitucional, en caso análogo aunque no idéntico por la Corte Nacional) el ejercicio de su obligación de conferirle a su hijo la identidad biológica (arts. 243, 245, 250, 258, 259, Cód.Civ.).

El acto de no reconocimiento resulta, en su materialidad antijurídica (arts.1066, 1109, 3296 bis, Cód. Civil) justificado por una norma legal (art. 259, Cód. Civ.) que excluye su ilicitud (arts.1067, 1078, Cód. Civil) por consiguiente, no hay daño moral resarcible irrogado a la joven actora.