Reflexiones desde un margen: La ley del más débil en la picota. Juez Juan Antonio Durán Ramírez Congreso CCJJ, UES, 27 de junio de 2013.

1. La democracia constitucional 2. Los derechos fundamentales 3. Garantías 4. Garantismo, Derecho Penal y Jurisdicción 5. Legalidad violenta 6. Garantías y Derecho Penal 7. Jurisdicción y Democracia 8. Legalidad penal y Reserva de Código 9. Derecho penal del enemigo y la disolución del Derecho penal 10. Crisis de la legalidad y el Derecho Penal mínimo

1. Democracia plebiscitaria: a)La ommnipotencia de la mayoría o la soberanía popular (Hobbes, Montesquieu, Rousseau) b)Descalificación de las reglas, los límites, la división de poderes y las funciones de control de la magistratura y del propio parlamento. c)Consenso de la mayoría legitima cualquier abuso.

2. El nuevo paradigma de la democracia constitucional a) : Post-guerra mundial: i.Declaraciones Universal de los Derechos Humanos ii.Las Constituciones europeas b)1779: Constitución de los Estados Unidos i.1803: Marbury vs Madison c)1789: Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano: Art. 16: Toda sociedad en la que no están aseguradas la garantía de los derechos ni la separación de los poderes, no tiene Constitución”

d)Cambios generados con el paradigma constitucionalista: i.Las condiciones de validez de las leyes. ii.La naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y las leyes. iii.Papel de la Ciencia jurídica. iv.Cambia la naturaleza de la democracia: formal a sustancial. v.Cambia la relación entre “política” y “derecho” : La política como instrumento del derecho.

3. La Constitución a)Sistema de reglas, sustanciales y formales, que tiene como destinatarios propios a los titulares del poder. b)Es un programa político para el futuro: Imperativos negativos y positivos. c)Tres proyecciones: i.Constitucionalismo social, ante el liberal. ii.Constitucionalismo privado, ante el público. iii.Constitucionalismo internacional, ante el estatal.

4. El constitucionalismo del futuro a)Pretende establecer las técnicas de garantías idóneas y a asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos. b)Proyección: i.Hacia la garantía de todos los derechos. ii.Frente a todos los poderes. iii.A todos los niveles: Estatal, Internacional, Universal.

c)Tornar real la democracia en su dimensión transnacional: i.Reconocer el carácter supraestatal de los derechos humanos: 1.Corte Penal Internacional 2.Protección de derechos sociales 3.Monopolio de la fuerza legal ii.Desvincular los derechos fundamentales de la noción de ciudadanía

¿Cuáles son los derechos fundamentales? 1. Teoría del Derecho: Derechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas, o ciudadanos, con capacidad de obrar, y que son indisponibles e inalienables. Debemos sustraerlos de la disponibilidad de la política y del mercado. 2, Derecho positivo: Los reconocidos en la dogmática constitucional o internacional, son universales e indisponibles. 3. Filosofía política: se refiere a qué derechos deben ser garantizados como fundamentales.

 Técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.  Civilistas: Instituto dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la tutela e los correspondientes derechos patrimoniales. ◦ Garantias reales y personales.  Garantismo: Técnica de tutela de derechos fundamentales. ◦ Diferencia con los derechos patrimonailes.  Derechos de libertad (garantías negativas)  Derechos sociales (garantís de prestación)

 Garantismo penal: ◦ Garantías penales y procesales (liberales/negativas). ◦ Derecho penal mínimo: Sistema penal sometido a rígidos límites impuestos en defensa de los derechos de la persona.

 Garantismo como filosofía política y como teoría crítica del Derecho: ◦ Las garantías son fuente de justificación externa (política) y de legitimación interna (jurídica) ◦ El garantismo justifica al Derecho penal. ◦ Es una filosofía utilitaria sobre los fines y el fundamento del derecho penal mínimo.

◦ Como filosofía política:  Es una doctrina normativa sobre el “deber ser” del derecho penal  Tutela los derechos de todos:  Los que sufren el delito  Los que sufren los procesos y las penas. ◦ Como teoría jurídica:  Es una teoría empírica y normativa sobre el “deber ser” del derecho penal desde el punto de vista interno.  Se identifica con el constitucionalismo con la creación del derecho desde el propio derecho.  Es una teoría proyectiva, para colmar las lagunas y superar las antinomias.  Es una teoría crítica, dirigida a identificar los rasgos de invalidez e incoherencia respecto del modelo constitucional, del la ley y la praxis judicial.

Garantías penales o sustanciales Legalidad Dignidad humana Lesividad Responsa bilidad Necesidad Proporci onalidad

Garantías procesales y orgánicas Contradicción Igualdad entre acusación y defensa Separación entre acusador y juez Presunción de inocencia Carga de la prueba Oralidad y publicidad del juicio Juez natural Independencia externa e interna

EpistemologíaCognoscitivo Prueba y contraprueba (verificación y refutación) Verdad procesal Verdad jurídica

Clásicamente se afirma que las características principales del Derecho Penal mínimo deben ser: 1. Fragmentario 2. Supletorio 3. Última ratio Principios de Derecho Penal: 1.Legalidad 2.Dignidad Humana 3.Lesividad del bien jurídico 4.Responsabilidad o Culpabilidad 5.Necesidad y proporcionalidad

Frank Von Liszt Claus Roxin Dogmática penal Criminología Política Criminal

 Relación entre Dogmática penal y Política criminal ◦ Para Frank Von Liszt, el Derecho Penal era la infranqueable barrera de la Política criminal; actualmente se le considera como una prolongación de un brazo, un instrumento de la Política criminal. ◦ "Ni la dogmática es la doncella de la política criminal, ni la política criminal es esclava de la dogmática" (Von Liszt)  Relación entre Criminología y Política criminal ◦ “La política criminal sin la criminología es ciega; y la criminología sin la política criminal, es inútil”

 La legalidad penal  Policía y “orden público”  Espacios de la vida cotidiana

Velocidades del Derecho Penal 1ª Velocidad: Prisión Medidas de seguridad Reparación del daño 2ª Derecho penal de prima ratio Ley y Orden Expansión del Derecho Penal Derecho penal del enemigo El Derecho Penal de 40 velocidades

 Manifestaciones de la expansión en el Derecho Penal  1. Aumento de los delitos de peligro abstracto en el Código Penal;  2. Intereses preventivos en constelaciones jurídico penales con alta «necesidad política de solucionar el problema»;  3. Aparición de «legislación simbólica» cuando la necesidad de solución del problema no se corresponde con posibilidades jurídico-penales de solución adecuada;  4. Ampliación del comiso a la privación o confiscación del lucro ilícitamente obtenido en el tráfico de drogas y lavado de dinero;  5. Un Derecho penal funcionalizado por la Política criminal tiene más fácil justificación utilitaria de sus intervenciones ante la opinión pública y se puede adaptar armónicamente a los demás instrumentos políticos de solución de los problemas

 Respuesta político criminal ante el fenómeno de la criminalidad: a) Ante el aumento de la criminalidad, mayor severidad en las penas; b) Ante nuevas formas de conductas que afecten la “tranquilidad pública” nuevas incriminaciones delictivas con penas drásticas; c) Ante la violencia del delito, instauración de penas irreversibles como la pena de muerte, de prisión perpetua o penas de prisión de largo alcance; d) Se utiliza un discurso de guerra o de combate frente al fenómeno de la delincuencia el cual se traslada al área normativa mediante reformas autoritarias; e) Se propugna la reducción de garantías básicas del Estado Constitucional de Derecho, llegándose al fraude de la constitución.

 Garantismo y Derecho Penal mínimo ◦ Garantismo y Justificación externa  Demandas ciudadanas (Ético político)  Legalidad formal (Jurídico) ◦ Garantismo y Justificación interna  Estricta legalidad (Jurídico)  Dignidad humana (Ético político) ◦ Garantismo como base de una teoría crítica y de una filosofía política del derecho penal

 Garantismo y Justificación externa o política: ◦ Exigencias políticas: Los fines del derecho penal ◦ Demandas ciudadanas  Tanques de pensamiento (thinks tanks)  Grupos de presión (lobbies) ◦ La ley del más débil como alternativa ante la ley del más fuerte.

 Garantismo y Justificación interna o jurídica: ◦ Fundamento democrático del poder penal: la mayoría.  Instrumento de defensa social  La desviación suscita la movilización de la mayoría (Hasta Beccaría fue impopular en su época)  Antinomia entre defensa social y derechos del imputado  La batalla del garantismo penal es la batalla de la minoría  Importancia de la democracia constitucional: No “quién” decide, sino “qué “ decide: La esfera de lo indecidible.

 Cuestión criminal y cuestión penal en la actualidad: ◦ Criminalidad nueva:  Ofensas más graves  Criminalidad organizada  Criminalidad pandilleril  Delincuencia de cuello blanco (gran corrupción organizada)  Poderes invisibles  Producto de la degeneración política  Incapacidad del sistema político de combatirla  Sólo el Derecho penal se ha interesado: Papel político de la jurisdicción

 Cuestión penal ◦ Aumento de población carcelaria de sujetos marginados  Inflación de la legislación penal ◦ Tres derechos penales:  El de la mafia y la corrupción  El burocrático, grueso de la justicia penal  La represión efectiva ◦ La cárcel sigue siendo un instrumento de control y de represión social reservado a los sujetos marginados

 Qué castigar: La despenalización ◦ Nexo entre derecho penal mínimo y eficiencia ◦ Nexo entre derecho penal mínimo y credibilidad del derecho penal ◦ Inflación legislativa:  Eclipsa límites entre ilícito penal y administrativo  Sustrae su función simbólica para los delitos más graves ◦ Despenalización:  Tutela de bienes fundamentales  Delitos de bagatela  Contravenciones  Penas pecuniarias

 Cómo castigar: ◦ Cárcel:  Conquista de la modernidad.  Permitió superar penas premodernas:  Pena capital  Penas corporales  Picota pública ◦ Montesquieu: El grado de civilización de un país se mide y progresa de acuerdo con la benignidad de sus penas. ◦ Cárcel debe reservarse a las ofensas más graves. ◦ Uso de beneficios penitenciarios ◦ Flexibilidad de las penas de larga duración

 Jurisdicción y Estado de Derecho: El papel de la jurisdicción  Jurisdicción y democracia  Fundamento de la independencia de los jueces

 Inflación penal y reducción de garantías  Necesidad de una reserva reforzada de Código Penal, para evitar la dispersión de leyes

 Significados del Derecho Penal del Enemigo: ◦ El enemigo en el Derecho Penal ◦ El Derecho penal y sus Enemigos (ERZ) ◦ Derecho penal del enemigo:  Empírico descriptivo: Guantánamo  Tipo teórico: Nuevo paradigma teórico y normativo

 El terrorismo penal.  El Derecho Penal como guerra.  La guerra como sanción penal  El Paradigma del enemigo y la disolución del derecho Penal. Derecho penal y guerra.  Ineficacia del Derecho Penal del enemigo. Medios y fines penales.

 Derecho penal máximo. La cuestión de la seguridad.  La crisis del principio de legalidad  Por un programa de Código Penal mínimo: La reserva de Código

 Tanto como modelo teórico, como concepción filosófica política y como fundamento jurídico, el garantismo penal tiene un fundamento en la Constitución y Tratados de Derechos Humanos, y pretende restringir los márgenes de arbitrariedad estatal  El garantismo penal legitima el Sistema penal, pero procura una intervención mínima y racional de la violencia estatal  Tiene sus manifestaciones en los distintos momentos de la intervención estatal y sirve para enjuiciar tales intervenciones  Pese a las críticas que ha sufrido, cada vez más cobra más valor y justificación, por lo que exige una constante reflexión en la Ley del más débil: Los derechos fundamentales y las garantías constitucionales

Muchas gracias