Ley del Derecho a la Consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el C169 OIT Programa de Pueblos Indígenas Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas Defensoría del Pueblo Lima, 23 de setiembre de 2011

Convenio 169 de la OIT

Tratado de Derechos Humanos Parte del derecho interno (norma de derechos humanos de rango constitucional) Convenio 169 de la OIT Principio pacta sunt servanda. Disposiciones exigibles ante tribunales nacionales e internacionales Su incumplimiento o violación compromete responsabilidades internacionales. Art. 1º Ley 29785

Pueblos Indígenas Sujetos de derecho del C169 OIT

Criterios de Identificación de los PPII (El C169 no define estrictamente quienes son pueblos indígenas. Describe los pueblos que pretende proteger) CRITERIO OBJETIVO: (1) continuidad histórica, (2) ligazón ancestral con el lugar que habitan, (3) propias y distintivas instituciones sociales, económicas, culturales y políticas. CRITERIO SUBJETIVO: conciencia de su identidad indígena u originaria (criterio fundamental) Hay que tener en cuenta, que los dos criterios son concurrentes. Art. 5º, 6º y 7º Ley 29785

Consulta y Participación

La Consulta es un derecho de los PPII y un deber del Estado. La consulta no es CONSULTA PUBLICA ni PARTICIPACION CIUDADANA El derecho a la participación de los pueblos indígenas es un derecho colectivo. En los casos que no corresponda una consulta, los pueblos indígenas podrán ejercer su derecho a la participación ante el Estado o el sector privado, conforme a los alcances de este derecho.

Participación ciudadana Participación en la gestión ambiental Participación ciudadana, Participación ciudadana en la gestión ambiental y Consulta Derecho Participación ciudadana Participación en la gestión ambiental Consulta (C169) Finalidad Participar en la vida política, económica, social y cultural del país. Fiscalizar el correcto cumplimiento de los deberes de la administración pública (Ley 26300). PPII: adicionalmente, conocer sus apreciaciones sobre como entender el desarrollo y cómo garantizar la continuidad de su cultura. Información a la población sobre los proyectos que se van a llevar a cabo en su zona. Proporcionar aportes, comentarios y/o sugerencias en la gestión ambiental. Se tome en cuenta las opiniones de la población en el marco de toma de decisiones por parte de las autoridades. PPII: adicionalmente, conocer sus apreciaciones sobre como entender el desarrollo (en este caso, en materia ambiental). Garantizar que los pueblos indígenas puedan influenciar a través de su inclusión en los procesos de toma de decisiones del Estado, aquellas medidas administrativas o legislativas que pudieran afectarles directamente. Alcanzar un acuerdo o consentimiento a través del diálogo intercultural Titular - Todos los ciudadanos - Todos los ciudadanos Los pueblos tribales en países independientes; y Los pueblos en países independientes, considerados indígenas. Mecanismos Sufragio Referéndum Derechos de control ciudadano Constitución y reconocimiento de partidos, movimientos y organizaciones políticas. Mecanismos de participación reconocidos. - Audiencias públicas Talleres participativos Encuestas de Opinión Buzones de Sugerencias Comisiones Ambientales Regionales y Locales Grupos Técnicos Comités de Gestión. Otros. Proceso de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Los mecanismos a ser utilizados no han sido definidos en el Convenio 169 de la OIT.

Derecho a la Consulta Contenido Esencial

Derecho a la Consulta ¿Qué busca reconocer el Art. 6º del C169 OIT? Que los pueblos indígenas tienen derecho a involucrarse en el proceso de toma de decisiones en los países donde viven Que su participación en el proceso sea efectiva e influyente. Que para que sea efectiva debe ser respaldada por mecanismos y procedimientos adecuados al país. Que los PPII puedan decidir sobre su desarrollo económico, social y cultural. Que los PPII puedan participar en lo que atañe a todas las cuestiones cubiertas por el Convenio y que les afecten directamente. Art. 1º y 2º Ley 29785

El respeto de las características esenciales del proceso de consulta. Derecho a la Consulta Contenido constitucionalmente protegido (STC 0022-2009-PI/TC; STC 0025-2009-PI/TC) El derecho colectivo de los pueblos indígenas a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus intereses El respeto de las características esenciales del proceso de consulta. La garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.

Derecho a la Consulta Contenido constitucionalmente protegido No forman parte del contenido: el veto o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta

Objetivo de alcanzar un acuerdo Características esenciales del derecho a la consulta (TC) Obligaciones que se derivan directamente del C169 en lo relativo a la regulación normativa del derecho a la consulta Flexibilidad Objetivo de alcanzar un acuerdo Transparencia Carácter previo Buena fe

Contenido esencial detallado Derecho a la Consulta Diálogo intercultural Buena fe Información Transparencia Tiempo Razonable Afectación Directa Adecuación a las circunstancias (flexibilidad) Carácter previo Procedimientos apropiados Medidas (legislativas y administrativas) Finalidad: alcanzar un acuerdo o consentimiento Instituciones representativas Art. 2º, 3º y 4º Ley 29785 Art. 9º, al 16º Ley 29785

1.- Diálogo intercultural 1.- La consulta es más que conversar o sólo informar. 2.- Es un diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos indígenas, genuino e inclusivo (encuentro de aprendizaje). 3.- Lo que se pretende es una reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas: integración de lo pluricultural . 4.- Permite reconocer: Modos de vida diferentes, Puntos de vista distintos sobre cómo entender el desarrollo, Puntos de acuerdo comunes que asienten un estado de derecho intercultural. 5.- Debe extenderse a la implementación de la medida, seguimiento y evaluación mediante el derecho a la participación.

¿Cómo comprobar la existencia de la buena fe? (Sentencia 022-2009-TC) Cuando se tenga que identificar si una medida afecta o no a pueblos indígenas Debe tenerse la voluntad de evaluar si una medida afecta a pueblos indígenas o no, y de qué manera. Si se identifica que una medida afecta directamente pueblos indígenas, debe tenerse la voluntad de informarles al respecto. Si se evidencia la falta de diligencia para alcanzar lo indicado, los PPII tienen derecho a utilizar vías judiciales para subsanar esta situación. Cuando se esté desarrollando el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas Debe evidenciarse la voluntad de querer iniciar el proceso de diálogo y la voluntad de formar parte de este. EL proceso de consulta debe llevarse a cabo de manera apropiada a las circunstancias. Tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo en el diseño y elaboración de la metodología para el proceso de consulta, el cual se debe dar además de manera participativa. La metodología debe diseñarse tomando en cuenta que debe ser la más aplicable para cada caso;. Deben tomarse e cuenta elementos como cuestiones relativas al clima y a la accesibilidad del lugar donde se va consultar. En la actitud de quienes forman parte del proceso de consulta Los pueblos indígenas no deben negarse a llevar a cabo el proceso de consulta. s representantes del Estado deben mostrar la mayor disponibilidad para que el desarrollo del proceso y la participación de la mayor cantidad de representantes de los pueblos indígenas. En la actitud durante el desarrollo del proceso de consulta. Fortalecer la calidad de representación de las comunidades Los representantes del Estado deben mostrar toda la voluntad de querer alcanzar un acuerdo o consentimiento sobre la medida matera de consulta. Al momento de establecer plazos Los PPII deben contar con un plazo adecuado y razonable para la evaluación de la situación ante la cual se encuentran.

Pautas a fin de que se configuren claramente las etapas del proceso de consulta –Secuencia fáctica (TC) Pauta I Determinación de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectación por parte del Estado Pauta II Determinación de todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados. Pauta III Plazo para que los pueblos indígenas puedan formar una opinión respecto de la medida. Pauta IV Negociación propiamente dicha. Si el pueblo indígena esta de acuerdo concluye la etapa de negociación. Pauta V Si el pueblo indígena rechaza la medida, precluye una primera etapa. Se evidencian los puntos sobre los cuales hay disconformidad. Se da inicio a una segunda etapa de negociación. Si no hay acuerdos, el Estado decide si la implementa o no, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 29587, las entidades estatales promotoras de una medida legislativa o administrativa, deberán cumplir las siguientes etapas mínimas al llevar a cabo un proceso de consulta: Identificación de las medidas legislativas o administrativas que debe ser objeto de consulta. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados. Publicidad de la medida legislativa o administrativa. Información sobre la medida legislativa o administrativa. Evaluación interna en las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios. Decisión.

Órgano Técnico Especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo Entidad Competente Órgano Técnico Especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo Viceministerio de Interculturalidad Ministerio de Cultura Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas son las competentes para realizar el proceso de consulta. Poder Legislativo Ministerios Gobiernos Regionales Gobiernos Locales Tiene como funciones: Concertar, articular y coordinar la política estatal de implementación del derecho a la consulta. Brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades estatales y a los pueblos indígenas, así como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular. Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indígenas e identificar a las que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa. Emitir opinión, de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultada para solicitar la consulta, sobre la calificación de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables, sobre el ámbito de la consulta y la determinación de los pueblos indígenas, a ser consultados. asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indígenas que son consultados en la definición del ámbito y características de la consulta. Laborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indígenas y sus organizaciones representativas.

2.- Supuestos de aplicación del Derecho a la Consulta

Para Consultar … MEDIDAS AFECTACION DIRECTA DERECHOS Medidas Legislativas (Ley, decreto legislativo, reglamento, etc.) Medidas Administrativas (licencias, permisos, autorizaciones, etc.) Los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional se aprueban a través de medidas legislativas o administrativas Cuando la medida pueda generar cambios relevantes y directos en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Afectación directa (positiva o negativa) a su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. No se puede reducir a una fórmula clara y precisa cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Sin embargo, no es difícil entender que se encuentran comprendidas las medidas estatales cuyo efecto sea el menoscabo, perjuicio, influencia, o una alteración directa. Identidad cultural Uso de la lengua o Idioma Poder elegir sus prioridades de desarrollo. Conservar sus costumbres. Jurisdicción especial. Acceso a procedimientos justos / adecuados. Tierras y territorio. A no ser trasladados sin su voluntad. Uso tradicional de los recursos naturales que se ubican dentro de sus territorios. Condiciones justas de empleo. Educación intercultural (P.ej.: enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena). Etc.

Las medidas de alcance general que pretenden regular la conducta de todos los ciudadanos y ciudadanas, no implicará una afectación directa. En el caso de las Medidas Legislativas: Aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas: consulta obligatoria. Aquellas de alcance general que podrían afectar indirectamente a los pueblos indígenas: no se consultan. Aquellas en la que en determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas, que si modifican directamente la situación jurídica de los pueblos indígenas: se consulta el punto en específico.

Casos de derechos afectados directamente

Algunos supuestos Consulta y Derecho a la Vida P.ej.: intangibilidad de las reservas territoriales donde habitan pueblos en situación de aislamiento. Propuesta de modificación de la Ley de PIACI Consulta y Derecho a la Educación Intercultural P.ej.: enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena; uso del idioma nativo. Ley de Educación Intercultural Bilingüe. Consulta y Derecho a la Salud Intercultural P.ej.: uso de prácticas ancestrales y conocimiento tradicional en el cuidado de los enfermos dentro de las acciones de los funcionarios de salud. Ley de Medicina Tradicional Consulta y Derecho a la Jurisdicción Especial P.ej.: normatividad relacionada a establecer acciones coordinadas entre la justicia consuetudinaria y la justicia Estatal Ley de Coordinación Consulta y Derecho a contar con Condiciones Justas de Empleo P. ej.: organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional. Normas que sanciones actos de discriminación laboral a personas pertenecientes a pueblos indígenas. Consulta y Derecho a la Identidad P.ej.: Acceso al reconocimiento de las comunidades (inscripción) Ley de Comunidades Nativas / Propuesta de modificación en la parte correspondiente) Consulta y Derecho a vivir en un ambiente adecuado P.ej.: uso de recursos hídricos que se han utilizado de manera tradicional Estudio de Impacto Ambiental

Consulta y Propiedad comunal (Tierras y territorio) Articulación entre la pertenencia o vínculo del grupo con la tierra que ocupan y una manera propia de usar los recursos naturales, que ahí se puedan encontrar. Los RRNN son usados de una manera propia al grupo, lo que representa una ligazón con la cultura. La espiritualidad/religiosidad y la ocupación territorial constituyen una serie de componentes que deberán ser garantizados en pos de la existencia física y cultural del pueblo indígena (continuidad). 1.- Antes de la prospección o explotación de recursos naturales que se encuentran dentro de sus territorios. Ej. Estudios de Impacto ambiental 2.- Al considerar la enajenación o la transmisión sobre sus tierras a personas ajenas a su comunidad. No existe como parte de la actuación del Estado; si se presentase este supuesto, esto sería ilegal. 3.- Cuando excepcionalmente se considere necesario el traslado de esos pueblos de las tierras que ocupan y su reubicación. Expropiación. Servidumbre. 4.- Cuando se considere almacenar o eliminar materiales peligroso en territorios indígenas Dentro de nuestro sistema legal, este es un acto que no puede realizar el Estado (sería ilegal) 5.- Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio indígena . Ej.: Estudios de Impacto Ambiental 6.- Otros supuestos Cambios de Uso del territorio; creación de áreas naturales protegidas, instalación de bases militares.

Retos

RETOS PARA LA IMPLEMENTACION DE LA LEY DE CONSULTA Temas prioritarios Fortalecimiento de la institucionalidad estatal en materia de pueblos indígenas. Difusión / Ampliar conocimiento del contenido constitucionalmente protegido y los elementos esenciales del derecho a la consulta. Consideraciones en la implementación / proceso participativo / experiencias positivas. Definir las funciones en materia de consulta de los Gobiernos Regionales. Contar con un Reglamento /Plan de implementación del derecho a la consulta y reglamentos sectoriales. Ordenamiento territorial y Zonificación Económica Ecológica , Procesos de titulación de tierras.

Gustavo Zambrano Chávez GRACIAS Gustavo Zambrano Chávez Defensoría del Pueblo www.defensoria.gob.pe