JUAN IGNACIO DONOSO JEFE (S) UNIDAD ANTI-CARTELES FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 18 DE ABRIIL DE 2012 Colusión en Licitaciones

¿QUÉ ES BID RIGGING? “Bid Rigging’” o “Collusive Tendering” es una colusión entre oferentes en licitaciones públicas, destinado a hacer fracasar el proceso competitivo para obtener un beneficio mayor que el que obtendrían en competencia efectiva. OECD – Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas: “La manipulación de licitaciones (o la colusión entre oferentes en licitaciones) se presenta cuando las compañías, que se esperaría que compitieran entre sí, conspiran secretamente para aumentar los precios o reducir la calidad de los bienes o servicios que ofrecen a los compradores que buscan adquirir bienes o servicios por medio de un proceso de licitación.”. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 2

JURISDICCIONES DÓNDE SE HA SANCIONADO EL BID RIGGING COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 3 OECD 2008: Mejoramiento de la Gestión Pública Mediante el Combate a la Colusión entre Oferentes en Licitaciones (Bid Rigging)

RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL ILÍCITO - CANADÁ Artículo 47 de la Competition Act de Canadá (1) En esta sección “Bid Rigging” significa: a) Un acuerdo o concertación entre dos o más personas, a través de la cual una o más d ellas acuerda o se obliga a no presentar una oferta en una licitación pública, o b) La presentación, en una licitación pública, de propuestas acordadas en un acuerdo o concertación entre dos o más oferentes, donde el acuerdo o concertación no es conocida por la entidad que convoca la licitación (2) Cualquier persona que es parte de un bid rigging será culpable de una ofensance sancionable con multa a discreción de la Corte o con presión por un período que no exceda de 5 años o ambos. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 4

RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL ILÍCITO – JAPÓN Ley N°101 de 2002 de Japón: Ley de Eliminación y Prevención de Bid Rigging: Artículo 1 (Propósito): Esta ley regula: las medidas a adoptarse para eliminar y prevenir la existencia de bid rigging, (…) las demandas dirigidas en contra de los empleados por participar en dicho ilícita, y las demandas en su contra por indemnización de perjuicios, (…) la coordinación y cooperación entre órganos administrativos para eliminar y prevenir el bid rigging; y establece sanciones a ser impuestas a los empleados por realizar actos desleales en las licitaciones. Artículo 2 (Definiciones), N°4: El término bid riggin en esta ley significa (…) que un empresario deseando participar en una licitación pública decida, en concertación con otros empersarios, la oferta que resultará ganadora o el precio al cual se adjudicará la licitación. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 5

RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL ILÍCITO – CHILE Artículo 3º del Decreto Ley N° 211 El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 6

TÉCNICAS PARA LLEVAR A EFECTO EL BID RIGGING Supresión o limitación de posturas Propuestas complementarias Rotación del ganador Subcontratación COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 7

TÉCNICAS PARA LLEVAR A EFECTO EL BID RIGGING Posturas Encubiertas (Cover Bidding) También conocidas como posturas de cortesía, simbólicas, simuladas o complementarias. Constituyen la forma más frecuente en que los acuerdos colusorios entre oferentes son llevados a cabo. Características: (1)un competidor acuerda presentar una oferta que es más elevada que la oferta del ganador previamente determinado por el acuerdo, (2)un competidor presenta una oferta que es conocida y manifiestamente demasiado elevada para ser aceptada, o (3)un competidor presenta una oferta que contiene entre sus condiciones generales términos conocidos y claramente inaceptables para el comprador. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 8

TÉCNICAS PARA LLEVAR A EFECTO EL BID RIGGING Supresión o Retiro de Posturas En esta figura una empresa no presenta una oferta a la evaluación final del adquirente, con la finalidad de que el ganador sea el otro postulante. Características: (1)Una o más empresas consienten en no presentar ofertas, o (2)Una o más empresas consiente en retirar la oferta previamente presentada. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 9

TÉCNICAS PARA LLEVAR A EFECTO EL BID RIGGING Rotación del Ganador Las empresas del pacto presentan ofertas pero han previamente acordado ir rotando en la posición de adjudicatario o ganador (es decir, la mejor propuesta). Son varias las maneras en que los acuerdos de rotación del ganador son implementados: (1)Los miembros del acuerdo pueden decidir asignar contratos por montos aproximadamente iguales a cada firma o (2)Los miembros puede asignar volúmenes de negocio que correspondan al tamaño de cada empresa. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 10

TÉCNICAS PARA LLEVAR A EFECTO EL BID RIGGING Acuerdos de Reparto de Mercados o de Clientes Los competidores se reparten el mercado y acuerdan no competir por determinados clientes o en determinadas áreas geográficas. Características: (1)Empresas competidoras pueden, por ejemplo, repartirse clientes determinados o tipos de clientes entre diferentes empresas y así, empresas competidoras no presentarán ofertas (o sólo presentarán posturas simbólicas) respecto de aquellos contratos licitados por determinada clase de clientes potenciales que ha sido asignada a otra empresa en específico. (2)Como contrapartida, dicho competidor no presentará una oferta competitiva respecto de un grupo determinado de clientes asignado a otras empresas del pacto. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 11

CARACTERÍSTICAS DE INDUSTRIAS QUE FACILITAN A QUE SE PRODUZCAN ACUERDOS COLUSORIOS ENTRE OFERENTES Bajo número de proveedores o clientes La base de oferentes no ha experimentado cambios (escasa o nula entrada de nuevos actores) Condiciones de mercado estables Licitaciones repetidas Producto homogéneos Productos o servicios sencillos Pocos sustitutos cercanos Existencia de una o más asociaciones gremiales activas Ausencia de cambios tecnológicos significativos COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 12

ASPECTOS A OBSERVAR EN LICITACIONES PARA PREVENIR BID RIGGING Recabar información antes de diseñar el proceso licitatorio Diseñar el proceso licitatorio en orden a maximizar la participación posible de oferentes en efectiva competencia Definir requerimientos claramente y evitar introducir predictibilidad Diseñar la licitación con miras a reducir efectivamente la comunicación entre oferentes Elegir cuidadosamente el criterio para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato licitado Aumentar la conciencia de los miembros de su equipo sobre los riesgos de colusión entre oferentes en las licitaciones de abastecimiento. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 13

MEDIDAS ADOPTADAS POR CHILE PARA PREVENIR Y COMBATIR BID RIGGING Proyecto FNE – OECD Objetivo: Capacitación a funcionarios públicos en materia de prevención de colusión en licitaciones Estrechar trabajo entre funcionarios inter agencias Formar a funcionarios de abastecimiento en señales de alerta en licitaciones Indicar cómo recabar información relevante (y cuál es ésta) Ilustrar respecto a costos para el presupuesto público Poner sobre aviso a los funcionarios de abastecimiento para no participar en este tipo de prácticas COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 14

MEDIDAS ADOPTADAS POR CHILE PARA PREVENIR Y COMBATIR BID RIGGING Resultados de Proyecto FNE – OCDE 1)Comité interinstitucional anti-colusión en licitaciones de abastecimiento público: Fiscalía Nacional Económica; Contraloría General de la República; Ministerio de Obras Públicas; Ministerio de Vivienda y Urbanismo Dirección de Compras Públicas (ChileCompra); Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG); Red de Abastecimiento (REDABA) 2)Organización del Día de la Competencia 2008 especialmente dedicado a la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 15

MEDIDAS ADOPTADAS POR CHILE PARA PREVENIR Y COMBATIR BID RIGGING Resultados de Proyecto FNE – OCDE 3)Banner especializado en sitio web institucional: 4)Capacitaciones de Funcionarios Públicos Participación de FNEen seminarios del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG) y de la Red de Abastecimiento (REDABA) = más de 400 funcionarios Participación de FNE en acciones desarrolladas por la Dirección de Compras Públicas y la Contraloría General de la República 5)Guía para la Detección de Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas y Documento de Promoción Compras Públicas y Libre Competencia Promoci%C3%B3n-1-Compras-p%C3%BAblicas-Abr2011.pdf COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 16

MEDIDAS ADOPTADAS PARA COMBATIR EL BID RIGGING Proyecto FNE – ChileCompra Objetivo: Colaboración mutua en actividades de difusión, capacitación de funcionarios públicos y la transferencia de información. Evaluación e implementación de mejoras pro-competitivas a los procesos de contratación pública Realización de actividades conjuntas de capacitación dirigida a proveedores, con el fin de entregarles las nociones básicas de comportamiento en el sistema de compras públicas y explicar la normativa especializada existente Revisión de licitaciones públicas realizadas, con el objeto de detectar y perseguir conductas ilícitas COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 17

REVISIÓN DE LICITACIONES PÚBLICAS REALIZADAS Primera Etapa:Priorización de sectores Determinación en base a “pérdidas de bienestar por potencial ilícito anticompetitivo” (e.g. población afectada, bien de consumo básico, incidencia en gasto de los hogares, impacto en la economía, etc.). Segunda Etapa: Screening Estructural: Determinación de elementos en el mercado que pueden facilitar o dificultar la colusión (e.g. concentración de mercado, producto homogéneo, barreras a la entrada, contacto multimercado, etc.). Tercera Etapa: Screening Conductual Verificación de conductas sospechosas: Respecto a precios (e.g. quiebres estructurales en precios, coeficientes de variación bajos, etc.)., Respecto a ofertas (e.g. mismos proponentes que se turnan, posturas muy por encima de precios de referencia, etc.), y Otras (e.g. errores comunes, similitudes en las ofertas, etc.) Cuarta Etapa: Utilización de facultades de entrada y registro Búsqueda de evidencia en empresas que demuestre colusión. COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 18

¿CUÁL HA SIDO EL RESULTADO DE LA REVISIÓN DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS PASADAS? COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 19

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