Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Visión general Derechos personalísimos. Salud Responsabilidad civil Por Sandra M. Wierzba

Aspectos generales Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011: Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Coordinador general: Dr. Miguel Federico De Lorenzo. Equipos de trabajo por especialidad: 100 juristas. Participación de profesores especializados y del público en general. ↓                     Elevado grado de participación                           

Antecedentes Reforma Constitucional 1994 → Tratados de Derechos Humanos. Procesos de integración y codificaciones de la Región. Proyectos y anteproyectos de reforma previos: Anteproyecto de 1926 (Bibiloni). Proyecto de 1936. Anteproyecto de 1954 (Llambías, director). Proyecto de Unificación de 1987 (HC Diputados). Proyecto de Unificación de 1993 (Comisión Federal HC de Diputados). Proyecto Comisión decreto PEN 468/92 (Proyecto 1993 PEN) Proyecto Comisión decreto PEN 685/95 (Proyecto 1998). Doctrina y jurisprudencia.

Objetivos: Actualizar y y unificar Legislación Nacional →derecho privado Sin sustituir la legislación especial, Con principios generales ordenadores.

Singularidad cultural Aspectos valorativos Código con identidad cultural latinoamericana. Constitucionalización del derecho privado. Código de la igualdad. Código basado en un paradigma no discriminatorio. Actualización en la concepción de los bienes. Código para una sociedad multicultural. Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales. ↓ Singularidad cultural

Salud: Algunos aspectos significativos del Proyecto 2012 Inicio y fin de la existencia de la persona: →consideración de los avances científicos. Derechos sobre el cuerpo humano: →límites a la posibilidad de comercialización. Autonomía para actos médicos: →Regulación detallada. Progresiva en los menores. 4. Fijación de «mínimos» en prácticas que interesan especialmente a la Salud Pública: →Experimentación, Genética.

Derecho a la salud como derecho personalísimo Inviolabilidad de la persona humana, con especial respeto a su DIGNIDAD (art. 51). Inexigibilidad del cumplimiento de actos peligrosos para la VIDA o INTEGRIDAD (con excepciones,arts.54/56). Consagración del principio de AUTONOMÍA, para actos de disposición sobre el propio cuerpo (ej.: CI art. 59; DA art. 60), pero con claros límites por razones de interés-salud pública (ej: prácticas genéticas art. 57; investigación médica , art. 58). ,

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Consentimiento informado CONCEPTO (art.59): “…Declaración de voluntad…luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: su salud; b) el procedimiento propuesto y sus objetivos; c) los beneficios esperados; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; los procedimientos alternativos, sus riesgos y beneficios; las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Es requisito indispensable (art. 59), es revocable y no puede ser suplido (art. 56).

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Consentimiento informado – “Muerte Digna” … g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, o cuando tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento… Agregado según “Ley de muerte digna” incorp. a art. 5 L26529.

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Consentimiento informado ¿Capacidad o aptitud?-Representación Art. 6º. L26529 actualizado: “…En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido”. a) Cónyuge o conviviente (3 años convivencia); b) Cualquier hijos mayor de (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquier hermano mayor de (18) e) Cualquier nietos mayor de (18) f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier consanguíneo h/4º. inclusive; h) Cualquier afín h/ 2º. inclusive; i) El representante legal, tutor o curador

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Consentimiento informado ¿Capacidad o aptitud?-Representación Art. 59 Anteproyecto: “…Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”.

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Consentimiento informado Actos de disposición sobre el propio cuerpo Consentimiento informado. Aptitud MENORES DE EDAD: PRESUNCIÓN (art. 26): Menores entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años: Tratamientos no invasivos ni especialmente riesgosos: presunción de aptitud del menor para decidir. Tratamientos invasivos o especialmente riesgosos: consentimiento del adolescente con asistencia de sus progenitores. Conflictos de intereses: importa el interés superior del paciente y la opinión médica. Menores entre DIECISÉIS (16) y DIECIOCHO (18) años: Aptos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. * L 26529 art. 2º. inc.e, L26061, art. 3º.: Respeto interés sup. del niño y derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. ¿Normas especiales?: ej.: Concepto de “edad fértil” (L418 Salud Reproductiva CABA). ¿Art. 59 Anteproyecto?: “…Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas…” →Interpretación armónica

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Directivas anticipadas Art. 11 L26529 actualizado: “ Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó. Art. 60 Anteproyecto: “La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien la manifestó.

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Directivas anticipadas Reflexiones sobre las normas citadas (Proyecto 2012-L 26529): Coincidencias: Prohíben la “eutanasia”. Requieren plena capacidad para su otorgamiento. Establecen la revocabilidad de la disposición por el que la otorgó. Diferencias: Instrumentación del acto (L26529 exige mayor formalidad). Posibilidad de designar representante y/o curador (Anteproyecto). Redacción (actos comprendidos, efectos).

Actos de disposición sobre el propio cuerpo Para después del fallecimiento (art. 61) Personas capaces: Derecho de disposición de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos, etc. Modo y circunstancias de sus exequias e inhumación. Casos de voluntad no expresada, ni presumida: decisión familiar (cónyuge, conviviente. En subsidio: parientes según orden sucesorio) con límites (destino del cadáver). Comprobación de la muerte: remisión (art. 94).

Derechos sobre el cuerpo humano La norma proyectada-Sentido Art. 17: Derechos sobre el cuerpo humano. “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”. ↓ Impedir la abierta comercialización del cuerpo humano y/o de sus partes, ante los avances científicos y tecnológicos, que resignifican su “utilidad” y el interés de su aplicación a variados fines.

Derechos sobre el cuerpo humano Alcances de la norma proyectada Son “derechos personalísimos” ↓ Extrapatrimoniales: aunque tengan ciertas repercusiones patrimoniales: Indemnización en caso de lesión→posibilidad de aseguramiento. Reconocimiento de contraprestaciones por su disposición, en casos especiales (donación de sangre, gametas, etc.).

Comienzo de la existencia de la persona humana: La norma proyectada Art. 19: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

Comienzo de la existencia de la persona humana: Contexto Normativa vigente de rango constitucional (conf. Art. 75 inc. 22 CN): Pacto de SJ de Costa Rica-CI de Derechos Humanos (1969): Derecho a la vida (4.1.): «1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley…, a partir del momento de la concepción…». Convención sobre los Derechos del Niño (1989)-L23.849: «Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad…». Reserva argentina al art. 1º.: “…se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” →Interpretación CSJN, autos F.A.L. 13/3/12: “declaración interpretativa”.

Comienzo de la existencia de la persona humana: Contexto Normativa vigente de rango infraconstitucional: Art. 70 Código Civil: «Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…».

Comienzo de la existencia de la persona humana: Distintas posturas Desde la concepción (México ¿?). Desde la concepción en el seno materno (ej.: Argentina). Desde el nacimiento (ej.: Brasil, Chile, España, Perú).

Comienzo de la existencia de la persona humana: Cuestiones específicas Derechos del «no nacido»: posibilidad de protección con cualquiera de las fórmulas aplicables. Interrupción del embarazo: Cuestión penal: Proyectos de leyes que admiten la interrupción del embarazo: No es punible en determinadas circunstancias. Derecho de la mujer a decidir la interrupción del embarazo durante un lapso determinado (art. 34 CP: actuación en ejercicio de un derecho propio).

Fin de la existencia de la persona humana ARTÍCULO 94.- Comprobación de la muerte. “La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver”.

Fin de la existencia de la persona humana Alcances art Fin de la existencia de la persona humana Alcances art. 94: Comprobación de la muerte La muerte es un fenómeno único. Varían los criterios de diagnóstico: Tradicional: cardio-respiratorio. 2. Más moderno: tronco-encefálico. Conf. Normas Ley 24.193 y reglamentarias. “Un individuo que ha sufrido tanto el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria como el cese irreversible de todas las funciones del cerebro en su totalidad, incluyendo el tronco cerebral, está muerto. La determinación de la muerte debe ser hecha de acuerdo con los estándares médicos aceptados" (JAMA 1981;246:2184-2186). 3. Otros: en el futuro.

Prácticas médicas regladas Genética médica (art. 57): Prohibición de aquellas prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia. Admisión de aquellas tendientes a prevenir enfermedades genéticas, o la predisposición a ellas.

Prácticas médicas regladas Investigación médica con personas humanas Requisitos acordes a regulaciones específicas (art. 58): Cuidadosa comparación de riesgos-cargas, en relación a beneficios previsibles para el participante y para otras personas afectadas por la enfermedad que se investiga; Consentimiento informado específico y revocable; Riesgos y molestias proporcionados al beneficio esperado. Garantía de atención médica pertinente durante y luego de la investigación; Inclusión en un protocolo para su eficacia y seguridad; Aprobación previa de un comité de Etica y del organismo público correspondiente.

Prácticas médicas regladas (RHA) Filiación: por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción (iguales efectos, art. 558). Consentimiento informado: renovación ante todo procedimiento. Protocolización notarial (art. 560) (Ver Expte n° 94282/2008 – “P. A. c/ S. A. C. s/ Medidas Precautorias” ,CNCIV, SALA J, 13/09/2011). Paternidad/Maternidad: Determinadas por “Voluntad procreacional” (con independencia del vínculo biológico, art. 561). (Gestación por sustitución: art. 562). Filiación post mortem: se admite con límites (disposición específica al efecto e implantación dentro del año del deceso, art. 563). Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida: Constancia sobre RHA con gametos de un tercero en legajo base para la inscripción del nacimiento. A petición del nacido a través de estas técnicas, se puede: a) revelar identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local; b) obtener datos médicos del donante si hay peligro para la salud.

Responsabilidad civil Unificación de las órbitas contractual y extracontractual. Funciones de la responsabilidad: preventiva, indemnizatoria, disuasiva (“sanción pecuniaria disuasiva”, art. 1708).

Responsabilidad civil Legitimación activa para reclamar por daño moral: damnificado directo + “…Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741). Prescripción: “…El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3) años”(art. 2561).

Reflexiones finales Incorporación normativa, con vigencia nacional de derechos trascendentes relativos a la salud, con carácter personalísimo. Preeminencia de los principios de autodeterminación, dignidad e integridad (y consecuente responsabilidad), con límites atinentes a la salud pública. Reconocimiento de mayor autonomía a los menores. Regulación de prácticas vinculadas a la salud, especialmente relevantes/controversiales. Relevante modificación del régimen de RC: unificación RC contractual y extracontractual, nuevas funciones, legitimación ampliada para el daño moral y modificación del plazo de prescripción.