La elección del método en la determinación del precio de transferencia entre partes relacionadas Carlos Urbina Lic. Derecho (U. de Panamá) LL.M. Int. Tax (Leiden) Agosto 25 y 26, de 2010

Antes del 2010 Hoy, cuando no ha ocurrido la entrada en vigencia de las normativas relativas a precios de transferencias, no ha revestido mucha importancia el impacto fiscal de los ingresos y gastos entre partes relacionadas. Hasta hoy, nuestra realidad fiscal indica que cada contribuyente es un RUC y poco tiene que ver con otros RUCs. Esta situación cambia con la ley 33 de 2010 que adopta un sistema, que aunque incipiente, trata de normar los ingresos y gastos entre partes relacionadas.

¿Qué métodos usábamos antes? Salvo multinacionales muy grandes, no existe preocupación por el monto de ingresos que ocurran entre partes relacionadas. Esta realidad se daba porque no tenía mayor importancia, en la mente del auditor panameño, la determinación de este precio para motivos fiscales. Sí ha existido, desde el punto de vista financiero, algo de énfasis en la determinación de los precios entre partes relacionadas a la luz de las NIIFs.

Razones por las que esto parecía no importar Hasta el año 2005 no tenía un efecto significativo en el pago a no residentes que prestasen servicios aquí. El auditor no tenía parámetros legales para fijar un precio ante un claro abuso del contribuyente. El número de auditorías fiscales no alcanzó (ni lo hace en la actualidad) el número suficiente para contar con la adecuada profundidad técnica.

¿Porqué importan hoy? Sin duda alguna, la única razón por la que importa hoy el tema de esta exposición, está en el artículo 762-I del Código Fiscal introducido por la ley 33 de 2010. Este artículo indica la obligatoriedad de contar con un estudio de comparabilidad en caso de utilizarse los beneficios de un tratado que definirá un método para calcular los ingresos y gastos entre partes relacionadas.

¿Porqué importará mañana? Quién escuche o lea el slide anterior podrá pensar poco motivador gastar su tiempo en un mero requisito formal. Para mantener la curiosidad de quien piense así, veamos qué importancia tendrá este artículo en el mañana. Creo que el interés debe verse en la oportunidad de negocios que puede traer, en el día de mañana, al gremio que convoca este evento. El interés debe verse también en la posibilidad de mayor número de auditorías fiscales y, por lo tanto, mayor profundidad en las mismas.

¿En adición al deber de reporte, qué cambio inmediato tenemos? Se hace más sofisticada la contabilidad entre partes relacionadas. Se hacen más necesarias las revelaciones ordenadas por las NIIFs. Se hace más sofisticada la planificación fiscal que hoy se usa entre partes relacionadas (si estas se utilizan como escudo tributario). El último punto lo decimos porque se dificulta la utilización de gastos entre partes relacionadas para erosionar la base fiscal local y se fuerza al reconocimiento de ingresos en transacciones que hoy muestran poco margen o se prestan sin costo.

En este punto quiero hacer dos precisiones. Los precios de transferencia no son un tema esotérico que sólo un economista entiende. Los precios de transferencia no serán, en el futuro cercano, un tema exclusivo de las grandes trasnacionales. Tratemos de ver estas dos realidades con los tres ejemplos que siguen.

Tomemos esta nota de los Estados Financieros de un banco de la localidad y publicado en la prensa local. “… El Banco … en la fecha … adquirió de una compañía relacionada la filial X a su valor neto en libros … Estas líneas en cursivas se han parafraseado pero reflejan la realidad de ese banco en ese momento y con base correcta en las NIIFs. Como observamos, el valor neto en libros, no necesariamente corresponderá a lo que una compañía no relacionada habría pagado por esa filial X. Aunque ambos valores podrán coincidir, quizá un tercero no vinculado habría pagado más o menos que ese valor neto.

Parafraseemos otro ejemplo más Parafraseemos otro ejemplo más. Esta vez tomado de una empresa listada en la bolsa de valores. “… Los saldos deudores y acreedores de los accionistas no tienen fecha de vencimiento, ni devengan intereses …” Estas líneas en cursivas se han parafraseado pero reflejan la realidad de una empresa que lista su informe trimestral de enero – marzo 2010 en el website: www.panabolsa.com Como observamos, el costo cero de financiamiento no necesariamente sería lo que dos partes relacionadas tendrían en una deuda sin fecha de vencimiento. Aunque bajo NIIF lo único necesario es realizar esta revelación, lo importante en materia fiscal será preservar la base fiscal panameña.

Tomemos esta noticia de una revista del sector agropecuario nacional y parafraseémosla “… X cantidad de quintales de guandú se importarán en mayo para cubrir déficit en la producción nacional …” El guandú no fue el grano importado y mayo no fue el mes, sin embargo usted puede captar la motivación que tiene el importador de aumentar el costo del contingente importado con el objeto de tener un gasto deducible más alto en nuestro país. ¿Cómo garantizar que el fisco panameño no vea erosionada su base fiscal?

¿Cómo estos 3 ejemplos se verán por parte del auditor fiscal? Tomemos al banco que compraba de su afiliada una empresa al valor neto en libros. Pongámosle un valor de $ 20 a lo valor neto en libros. Pensemos que $100 es lo que un tercero no vinculado pagaría por esa empresa. Qué efecto tiene pasar $ 20 o $ 100 de los bolsillos que abajo se ven?

Pase $ 20 de un bolsillo a otro de su pantalón. Luego pase $ 100. ¿Es usted más rico o más pobre en el primer caso? ¿Es usted más rico o más pobre en el segundo caso? No necesita calculadora para realizar este ejemplo!

¿Ocurre lo mismo desde el punto de vista fiscal? No, no y no. Vender a $ 20 representan $ 1 en ISR al 5% de retención en venta de valores. Vender a $ 100 representan $ 5 en el mismo concepto. Veamos el siguiente ejemplo.

Préstamo a 0 % de interés y sin plazo de vencimiento. Pensemos que este préstamo se ha concedido a un accionista tico. ¿Querrá la DGI gravar este “riesgo asumido” por la filial panameña? Sí. En una relación de mercado, muy probablemente, y dependiendo de cómo surgió la cuenta por cobrar, el acreedor gravaría con intereses esta transacción. Por supuesto que se pueden imaginar otras posibilidades donde el acreedor, en condiciones de mercado, no impondría un interés.

¿Cómo entonces saber si a la luz de la ley 33 debo o no cobrar un interés, regalía, costo por servicio, honorario, etc.? La ley 33 nos habla, inspirada en la doctrina de los precios de transferencia, de la necesidad de realizar un análisis de comparabilidad que demuestre cinco puntos: Características de las operaciones realizadas. Funciones o actividades económicas. Términos contractuales. Las características de los mercados. Estrategias comerciales y de negocio. Veamos como opera el primero de estos 5 puntos.

Características de las operaciones realizadas. El artículo 762-E del Código nos habla de características como: Monto del principal, plazo, calificación de riesgo, garantía, solvencia del deudor y tasa de interés. En servicios nos habla de la naturaleza del mismo y si el servicio involucra o no personal con experiencia o personal técnico. En el caso de derechos de uso o enajenación de bienes tangibles nos habla de las características físicas, calidad, confiabilidad, disponibilidad del bien y volumen de oferta. En el caso de bienes intangibles se habla de la clase del bien, patente, marca, nombre comercial, transferencia de tecnología, duración, grado de protección y los beneficios que se espera obtener de su uso. En el caso de enajenación de acciones, el patrimonio líquido de la emisora, el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo o la cotización en bolsa.

A Monto del principal, plazo, calificación de riesgo, garantía, solvencia del deudor y tasa de interés.

Volvamos al ejemplo de la CXC sin interés y sin plazo de vencimiento ¿Qué tal si el monto del principal es US$ 500? ¿Varía la respuesta si el monto del principal es US$ 1 millón? ¿Qué tal si es una empresa ilíquida o una empresa del mismo grupo que, al ser una empresa de papel, no tiene ni siquiera una cuenta de Banco? ¿Qué tal si la empresa deudora de $ 500 es acreedora a su vez de $ 1 millón?

B En servicios nos habla de la naturaleza del mismo y si el servicio involucra o no personal con experiencia o personal técnico.

Veamos un caso común en nuestro medio Es común observar un “servicio de gerenciamiento” o “management fee” en las multinacionales locales. Quien les habla, luego de ver muchos management fees, tanto como funcionario de la DGI como en el ejercicio del sector privado, se encuentra convencido que en más de un 90% este cargo corresponde a servicios real y efectivamente prestados a la filial panameña. Sin embargo, debe existir una diferenciación entre un management fee realizado por personal técnico de alta calidad y aquellos que se limitan a proveer meros “manuales de procedimiento” o servicios de asistencia remota llevados a cabo por personal no técnico.

C En el caso de derechos de uso o enajenación de bienes tangibles nos habla de las características físicas, calidad, confiabilidad, disponibilidad del bien y volumen de oferta.

En el caso de lo que la norma llama “bienes tangibles” Lo que la norma llama “bienes tangibles” y que en nuestra fiscalidad indirecta llamamos bienes corporales muebles, la norma nos habla de diferenciar entre bienes escasos como obras de arte y commodities abundantes como el arroz y el café. Es aquí donde deja de ser suficiente en nuestro medio la mera importación del bien con el respectivo pago del ITBMS y del impuesto de importación. En este momento, para propósitos fiscales la disponibilidad, calidad, características físicas y volumen de ofertas servirán de base para la deducibilidad a tomarse. Por lo tanto, aumentar el precio de los bienes corporales comprados en el extranjero tendrá como limitante la ley 33 desde este momento.

D En el caso de bienes intangibles se habla de la clase del bien, patente, marca, nombre comercial, transferencia de tecnología, duración, grado de protección y los beneficios que se espera obtener de su uso.

Veamos otro ejemplo común en nuestro medio (el uso de intangibles) Es común en nuestro país crear un intangible en un paraíso fiscal como BVI o Belice. De esta forma, si yo creo una empresa que venda papas fritas y le llamo: “papas fritas carlos”, este mismo nombre lo registro en BVI y le cobro a la empresa local por el uso de la marca y diseño. De esta forma, una regalía de $100 se transforma en una retención de 15% (tarifa de 2009). Hoy la diferencia entre esa marca y otras que conllevarán la transferencia de tecnología, conocimiento de nombre por la clientela, beneficios que provea al remesante, etc.

E En el caso de enajenación de acciones, el patrimonio líquido de la emisora, el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo o la cotización en bolsa.

Volvamos al ejemplo del Banco y su enajenación de acciones Hoy usted tendría que visualizar la entrada en vigencia de la ley 33 y pensar en: Patrimonio líquido de la emisora. Valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados. Última cotización del emisor. ¿Es esto lo que hacemos hoy? Por lo menos no lo que hizo el banco, correctamente, bajo los parámetros que rigen hoy la fiscalidad panameña.

Recuerde Recuerde que sólo hemos visto los 5 puntos que el 762 menciona en las “características” de la relación entre las partes del mismo grupo. En adición a las características se listan estos 4 ítems que, por motivos de tiempo, no analizaremos: 1. … 2. Funciones o actividades económicas. 3. Términos contractuales. 4. Las características de los mercados. 5. Estrategias comerciales y de negocio.

¿Cómo se inicia la determinación de un método? Con estos ejemplos hemos querido ilustrar la problemática que hasta hoy hemos vivido. Una problemática donde no han importado mucho los ingresos y gastos entre partes relacionadas. Hemos visto también que ese “olfato” que le indicaba a usted que un precio es más alto o más bajo que el utilizado por partes relacionadas empieza a afinarse con el estudio de comparabilidad. Este estudio descansa sobre los 5 puntos que esbozamos arriba.

¿Cómo se inicia la determinación de un método? A la pregunta que encabeza este slide debemos contestarla, inicialmente, con el principio del operador independiente que ahora consagra el artículo 762-A. Esta determinación se realiza numéricamente mediante 5 métodos que lista el ahora artículo 762-F. Veámos estos métodos, teniendo en mente la necesidad de escoger uno de ellos para el precio que se debe determinar.

CUP (Precio comprable no controlado) Este método trata de llegar a un precio mediante la comparación de lo que se cobra por el mismo bien o servicio a terceros no vinculados. Este método es simple, confiable y fácilmente sustentable. Sin embargo no es utilizable en todos los casos porque no existen comparables disponibles. Regresemos a los 2 ejemplos que vimos anteriormente y nos daremos cuenta que el CUP no podría utilizarse en ambos casos.

Regresemos al ejemplo del guandú y cambiemos este grano por el trigo. Pensemos en una afiliada argentina que vende 500 quintales de trigo a una panificadora del país. Pensemos que este “commodity” tiene un precio promedio de: $ 50 el quintal en el mercado de commodities de Chicago. $ 45 el quintal en el mercado de futuros agropecuarios de Kiev. $ 55 el quintal en el mercado de commodities de Camberra, Australia. Digamos que la afiliada cobró $ 450 en lugar del promedio de las 3 cotizaciones.

Recordemos ….. Ir más allá de lo que se piensa a primera vista … En el caso de bienes tangibles (semillas): las características físicas, calidad, confiabilidad, disponibilidad del bien y volumen de oferta. Yo quiero dar un twist a este ejemplo y decirle que estas son semillas de trigo que han sido genéticamente modificadas para que crezcan en Tolé, Alanje y El Piro. ¿Qué cambió en el ejemplo?

¿Cuánto es el precio de unas semillas iguales? La respuesta es una incógnita. Esta incógnita existe porque no hay un mercado que nos de un precio comparable de estas semillas. Esta incógnita nos introduce a 2 situaciones que pueden ocurrir.

En ocasiones conozco mis costos pero no mi ingreso, en otros casos conozco mi ingreso pero no mis costos. Los dos métodos que siguen se basan en el título de este slide. Pensemos en el ejemplo del guandú que era importado a Panamá. En este ejemplo ficticio agreguemos que el guandú nació en la finca de una empresa relacionada. ¿Qué costo tuvo el guandú? Si bien existen bases para pensar que la contabilidad me dará ese costo lo cierto es que el fisco panameño tiene en sus manos el precio de venta suyo y el margen de su competencia.

Los dos métodos que siguen se basan en la siguiente realidad Sembró Guandú Importó y vendió Guandú Costos con Partes no relacionadas Venta a parte relacionada Costos de compra a Partes relacionadas Ventas a Partes no relacionadas

Método de Costo Adicionado El segundo método usado por la ley 33 es el método de costo adicionado que funciona adicionando al costo del bien o servicio (en algunos casos) el margen que habitualmente se obtiene al vender a partes no relacionadas. Este método funciona bien, cuando tenemos bienes corporales cuyo comparable no es conocido pero su costo sí. Luego de conocer el costo adicionaríamos a este el margen que el contribuyente obtiene habitualmente.

Método de precio de reventa En ocasiones el costo de la mercancía no se conoce con propiedad. Por ejemplo, en la industria agrícola, no se posee una factura de la semilla que creció en su plantación. Por lo tanto en las relaciones intra grupo, quizás se conozca con más certeza el precio de reventa de la semilla que se vendió. A este precio se le calculará el margen bruto y se le descontará el precio de venta al tercero no controlado para obtener así el precio que el productor intra-grupo debió cobrar.

Luego de estos 3 métodos preferidos siguen 2 alternativos Estos métodos son utilizables sólo ante la complejidad de las operaciones o ante la falta de información. En algunos casos ambas cosas pueden ocurrir. En estos casos veamos los 2 posibles métodos: El método de la partición de utilidades. El método de margen neto de la transacción.

El método de la partición de utilidades. En transacciones donde no se puede usar ninguno de los 3 métodos preferidos la ley 33 permite usar le método de partición de utilidades. Este método tiene como desventaja la incertidumbre en el que lo usa y requerirá una sustentación más elaborada que los 3 preferidos. Este es el método que se utilizará en operaciones más complicadas y, anticipo, que no lo veremos de moda en los primeros años de la entrada en vigencia de la norma.

Método del margen neto de la transacción Este método puede ser usado cuando conocemos los costos parciales, pero desconocemos un comparable fijo, el costo de lo vendido o el precio de reventa de un tercero no vinculado. Al tener estos costos se podrá usar el margen total de la transacción al costo que conocemos de la entidad cuyo precio de transferencia busquemos.

Conclusiones Nuestro país está por entrar a una nueva etapa en el tratamiento de los ingresos y gastos entre partes relacionadas. Esta nueva etapa requerirá afinar el precio que cobremos o paguemos en estas partes relacionadas. Hasta hoy, la norma sólo contempla el uso de estos métodos para operaciones entre partes relacionadas cuando exista un tratado tributario entre los países donde estén ubicadas estas partes relacionadas. En el futuro cercano anticipamos la generalización de estos sistemas de cálculo que, en nuestra opinión, llegarán a aplicar a cualquier pago entre partes relacionadas. Preparémonos para las oportunidades que esta realidad nos traerá.