LOS RIESGOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Reunión de Gerentes Sector Eléctrico – Ministerio de Minas y Energía Paipa, 7 de Noviembre de 2003

CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS. PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONCLUSIONES

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION FUNDAMENTOS DE DERECHO: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” CP, art.90, inciso segundo. “Los administradores responderan solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros…” C.Co.art. 200, Ley 222/95 art. 24.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION FUNDAMENTOS DE DERECHO: La Responsabilidad Fiscal viene a constituir “una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del estado.” Sentencia SU-620/96, Corte Constitucional, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION FUNDAMENTOS DE DERECHO: “Las empresas de servicios públicos serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios o contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicios a las sanciones penales a que haya lugar.” Ley 142/94 art. 11.9 “ Son sujetos del control fiscal (…) las sociedades de económia mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, … ” Ley 42/93 art. 2o.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION PARTICULARES : Ley 222 de 1995 SERVIDORES PUBLICOS : Ley 42 de 1993 y Ley 610 de 2000 PARTICULARES QUE MANEJAN : Reg. Part.:Frente PATRIMONIO PUBLICO (E.S.P) a terceros Reg.Serv Públicos: Frente al Estado

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES QUE LES ASIGNA EL CODIGO DE COMERCIO (LEY 222/1995 ART .23) Buena fe, lealtad, diligencia de un hombre de la Sociedad y los asociados. Adecuado desarrollo del objeto social Velar por el cumplimiento de disposiciones legales o Estatutarias Velar por la adecuada realización de las funciones del Revisor Fiscal. Otras.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION POR CONFIGURARSE LA PRESUNCION DE CULPA ESTABLECIDA EN EL CODIGO DE COMERCIO (LEY 222/1995 ART. 24) Por incumplimiento, extralimitación de funciones, violación de la Ley o los Estatutos. Por proponer y ejecutar decisión de distribución de utilidades en contra del artículo 151 C.Co.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION RESPONSABILIDAD PENAL Por violación al Código Penal Por violación a la Ley 222 de 1995 Por violación a la Ley 80 de 1993 Por violación al Estatuto Orgánico del Sector Financiero

POR QUÉ RESPONDEN LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES? 1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION POR QUÉ RESPONDEN LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES? POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS A: A la Sociedad A los Socios A terceros POR DOLO O CULPA EN SUS ACTUACIONES

CLASES DE RESPONSABILIDAD 1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL LABORAL Por atentar contra aspectos de la Ley de Sociedades Anónimas. Por tomar medidas que perjudiquen a la sociedad. Daños y perjuicios a la empresa. Perjuicios por falta de seguro Abuso de la posición dominante Confidencialidad y secreto profesional Observar los procedimientos establecidos Violar régimen de propiedad intelectual

CLASES DE RESPONSABILIDAD 1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION CLASES DE RESPONSABILIDAD PENAL ADMINISTRATIVA Violación principios régimen contratación administrativa Delitos contra el patrimonio público Falsedad, peculado, cohecho, tráfico de influencias etc. Incumplimiento de normas Obstrucción del derecho de inspección (art. 48 ley 222/95) Violación de estatutos o la Ley.

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD: IMPLICACIONES 1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION ACCIONES DE RESPONSABILIDAD: IMPLICACIONES Todos los miembros del órgano de Administración que: SOLIDARIA E ILIMITADA Realizaron el acto o adoptaron el acuerdo lesivo. No intervinieron en su adopción o ejecución, desconocían su existencia o conociéndola trataron de evitar el daño o al menos, se opusieron expresamente al acuerdo que lo causó. EXCEPCION Probar que:

LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES SEGÚN EL CODIGO DE COMERCIO 1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES SEGÚN EL CODIGO DE COMERCIO Representantes Legales Liquidador Factor Miembros de la Junta, Consejos Directivos Quienes ejerzan tales funciones por Estatutos.

2.- LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Determinar responsabilidad de servidores públicos y de los particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del estado OBJETO Resarcir daño al patrimonio público mediante pago de indemnización que compense el perjuicio sufrido por la entidad estatal

2.- LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACION: Conducta dolosa o culposa (acción u omisión) Daño o perjuicio al patrimonio público Nexo causal

3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS E.S.P. SON ADMINISTRADORES: LOS MISMOS QUE APARECEN DESIGNADOS POR EL CODIGO DE COMERCIO Representantes Legales, liquidadores, factores, Miembros de Juntas y consejos Directivos y quienes ejerzan tales funciones por los Estatutos de la Empresa de Servicios Públicos.

3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS E.S.P. SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD Realización de actos u omisiones contrarios a la Ley 142 de 1994, a la ley 143 de 1994, a las resoluciones de las Comisiones de Regulación de cada servicio público, contra las disposiciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos. Incumplimiento de sus funciones como Administrador. Extralimitaciones de sus funciones.

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS E.S.P CONTROL Y PREVENCION: Crear, fomentar y mantener una cultura de administración de riesgos Controlar y minimizar si es posible, la responsabilidad de los Administradores y Directores Transferir los riesgos que pueden crearse como consecuencia de la actividad de los administradores. Cumplir el deber de precaución y técnica Limitar los poderes y privilegios No incurrir en causales de intervención por la S.S.P.D.

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS E.S.P CONTROL Y PREVENCION: Máxima prudencia en situaciones especiales como: venta de activos, ejecución de proyectos, adquisiciones, otorgamiento de información privilegiada, ampliaciones de capital, etc. Máxima transparencia en la contratación de personal Elaboración de manuales de procedimientos Filtro de decisiones Documentación al día y localizada

PREVENCION : TRANSFERENCIA DEL RIESGO 4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS E.S.P PREVENCION : TRANSFERENCIA DEL RIESGO Póliza de Responsabilidad Civil para proteger el patrimonio de la empresa y el de sus directores y administradores. POLIZA: CONTRATO DE SEGUROS Acuerdo solemne en virtud del cual una persona natural o jurídica transfiere a otra persona jurídica un riesgo a cambio de una contraprestación llamada prima o precio del seguro.

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS E.S.P OBJETO DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ART. 1127 C. Co.“Impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, quien se constituye en beneficiario de la indemnización…”

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO COBERTURA IDEAL: La Aseguradora debe pagar a la empresa, a nombre de los directores o administradores, las pérdidas surgidas de reclamaciones conocidas por primera vez, presentadas contra ellos durante la vigencia de la póliza, originada en cualquier acto indebido cometido en el ejercicio de sus funciones.

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO DIRECTOR O ADMINISTRADOR Cualquier persona natural que haya ejercido, ejerza o llegue a ejercer en un futuro, un cargo catalogado como de Director o Administrador de la empresa, o se tenga como tal según cualquier interpretación de cualquier ley o norma aplicable que regule tal término (pueda tomar decisiones que eventualmente afecten patrimonialmente a la empresa). Se hace extensivo a sus herederos, representantes legales o cesionarios por obligaciones originadas en cualquier acto indebido y amparado por la póliza. SE DEBE ENTREGAR RELACION DE CARGOS

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO ACTO INDEBIDO: Cualquier acto indebido real o presunto, u omisión indebida, cometido por algún Director o Administrador, individual o colectivamente, en el ejercicio de sus funciones. Se entenderán como un solo acto indebido, los actos que estén relacionados, continuos, repetidos o casualmente conectados.

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO CARACTERISTICAS GENERALES La cobertura Procedimiento para reclamar gastos de defensa Tomador y asegurados Exclusiones Garantías

COBERTURA BASICA: 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO Perjuicios o detrimento patrimonial causados a la empresa, a los socios o a terceros como consecuencia de la acción u omisión en el cumplimiento de sus funciones como director o administrador. Responsabilidad profesional cuando se origine en el ejercicio de cargos catalogados como dirección o administración Responsabilidad fiscal cuando el patrimonio de la empresa sea de naturaleza pública. Detrimento patrimonial como consecuencia de la violación de la ley laboral Gastos de defensa en procesos judiciales, penales, administrativos o por investigaciones de organismos de control

TOMADOR: ASEGURADO: BENEFICIARIO: 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO TOMADOR: Debe ser la empresa o entidad expuesta a sufrir el detrimento patrimonial ocasionado por sus Directores o Administradores. ASEGURADO: Directores y Administradores y/o LA EMPRESA BENEFICIARIO: LA EMPRESA

PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR GASTOS DE DEFENSA 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR GASTOS DE DEFENSA Procesos por Responsabilidad Fiscal o Investigaciones realizadas por Organismos de Control y Vigilancia Debe enviarse terna de abogados para que la aseguradora escoja uno (acreditar idoneidad y experiencia) No se cubren gastos cuando la demandada sea la entidad Para procesos ante la Fiscalía el pago de honorarios se tiene que convenir con la aseguradora El costo de los abogados se tasa según la cuantía del presunto detrimento patrimonial.

PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR GASTOS DE DEFENSA 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR GASTOS DE DEFENSA Debe existir cobertura del amparo de gastos cuando los procesos se encuentren en las siguientes etapas: Responsabilidad Fiscal: Notificación del auto de apertura del proceso Procesos Penales: Notificación de citación a indagatoria Procesos Civiles: Notificación de la demanda Adtivos. Disciplinarios: Notificación auto de apertura de la investigación

EXCLUSIONES GENERALES 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO EXCLUSIONES GENERALES Otorgamiento o denegación de licencias Hechos conocidos por cualquier medio de comunicación antes del inicio de la vigencia de la póliza Perjuicios por silencio administrativo positivo Otorgamiento de créditos y recuperación de cartera Incumplimiento de contratos o responsabilidades contractuales Daños punitivos y ejemplarizantes Hechos ciertos o cometidos con dolo

EXCLUSIONES GENERALES 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO EXCLUSIONES GENERALES Se excluyen demandas hechas por o en beneficio del GOBIERNO COLOMBIANO COMO ACCIONISTA DEL ASEGURADO. Se excluyen FALLAS EN EL SUMINISTRO DEL SERVICIO Exclusión de FALLA EN EL MANTENIMIENTO DEL SEGURO Exclusión de INSOLVENCIA O FALTA DE PAGO Exclusión de HECHOS DE LA NATURALEZA

DEDUCIBLES 5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO Se recomienda que no haya deducible, o que este sea mínimo cuando se trate de responsabilidad imputable directamente a los directores o administradores. El valor no cubierto por la póliza debe ser objeto de recuperación. Generalmente se aplica deducible cuando la reclamación se hace directamente a la empresa

6.- ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL NATURALEZA: Es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del ex-servidor o el servidor público que haya causado un perjuicio como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición. Ley 678 del 3 de agostos de 2001

7.- CONCLUSIONES: PARA PREVENIR LOS HECHOS QUE GENERAN RESPONSABILIDAD Y ATENTAN CONTRA EL PATRIMONIO PROPIO Y EL DE LA EMPRESA, PONIENDO EN RIESGO INCLUSIVE EL BIEN PRECIADO DE LA LIBERTAD Y EL BUEN NOMBRE, SE RECOMIENDA:

7.- CONCLUSIONES: Actuar de conformidad con la competencia y procedimientos establecidos No violar la Ley o reglamentos. La ignorancia no sirve de excusa Asesorarse en forma profesional y oportuna Implementar y respetar los mecanismos de control

7.- CONCLUSIONES: Atender en forma cuidadosa, oportuna y diligente los procesos de investigación que inicien los Entes de control y vigilancia Avisar oportunamente a la aseguradora cuando se conozcan hechos que puedan afectar la póliza Cumplir con las garantías establecidas en la póliza Definir quienes deben ser asegurados en la póliza