LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Y SU RELACIÓN CON LAS RECOMENDACIONES DE BUEN GOBIERNO Fernando Igartua Arregui 25 de Mayo de 2010 Hotel Intercontinental, Madrid Asociación de Antiguos Alumnos de INSEAD España 1 1

3.1 La lógica económica de la regulación (I) Un doble conflicto de agencia Entre consejeros ejecutivos y propietarios Entre accionistas minoritarios y mayoritarios La relación entre la Regulación y las Recomendaciones de Buen Gobierno: la fijación del nivel de diligencia y la resolución de los conflictos de intereses. Regulación de las Retribuciones. El Informe Lehne: Nueva regulación. Capitalismo popular y aparición de minoritarios: relevancia y generalización del problema de agencia (información asimétrica) y de problemas de asignación de riesgos.. Doble problema de agencia: - Entre Consejo y Directivos - Entre Consejo y accionistas (ya no son del mismo club) Incremento de la capitalización bursátil (sobre todo a partir de las privatizaciones de los años 90 en el caso español). Fortalecimiento de la posición de los inversores institucionales: fuerte incremento de la inversión a través de estos instrumentos (sean Fondos de Pensiones o de Inversión). Otro nivel adicional para el problema de agencia. Los escándalos de los 90 y la presión internacional (Enron, Parmalat, el Grupo Winter). 2 2

Necesidad de voluntad para gobernar bien (I) La aplicación de prácticas de Buen Gobierno, en empresas no cotizadas, es de carácter voluntario: No es una obligación impuesta. No hay Códigos que obliguen a “cumplir o explicar”, ni exigencia de publicar informes. Paralelamente, la introducción de estas prácticas requiere un gran esfuerzo y exige tener la firme voluntad de aplicarlas realmente. En muchos casos, supone un cambio radical de hábitos. Por ello es esencial estar convencido de que “Gobernar bien” no consiste en seguir una moda, ni en cubrir apariencias. Es algo que aporta valor y tiene interés por sí mismo. Contra quien van las Recomendaciones de Buen Gobierno. 3 3 3 3

Necesidad de voluntad para gobernar bien (II) Al margen de otras consideraciones, la aplicación inteligente de prácticas de Buen Gobierno, tiene interés por sí misma. Crea valor en la empresa por vías directas o indirectas: facilita la profesionalización y mejora de la gestión; Clarificación y definición de la estrategia; Evaluación explícita de riesgos; el Control del cumplimiento de planes, el rigor en la toma de decisiones Protege los intereses de todos los accionistas: Proporciona transparencia en la gestión; facilita la resolución de conflictos de interés; Evitación de abusos Como consecuencia de lo anterior: “… existen estudios de supervivencia y desarrollo de empresas familiares, que demuestran que las prácticas de Buen Gobierno son un factor determinante de estabilidad accionarial y de éxito a largo plazo...” (IC-A) 4 4 4 4

IC-A Principios de Buen Gobierno Corporativo, para Sociedades Cotizadas (2004) Búsqueda del interés social Consejo estructurado en Comisiones (subordinadas al Consejo) Separación entre Presidente No Ejecutivo y Primer Ejecutivo. Los cargos de Presidente y Primer Ejecutivo deben ser ocupados por diferentes personas. De no ser así, debe nombrarse un Consejero Principal de entre los Consejeros Independientes El Consejo, en sociedades sin accionista mayoritario o sin núcleo duro de control, debe estar compuesto por mayoría de Consejeros Independientes Creación de la figura del Consejero Principal en sociedades con accionista mayoritario y Presidente Ejecutivo. Dicho Consejero Principal actuará como nexo entre el Consejo y su Presidente y mantendrá informado a éste. En este caso, el número de Consejeros Independientes no deberá ser inferior a un tercio del total de miembros del Consejo Papel del Consejo en Sociedades Cotizadas: Función de Estrategia y supervisión de la gestión.

Deberes Fiduciarios: Diligencia y Lealtad el deber de diligencia exige que los Administradores inviertan tiempo y esfuerzos suficientes en la gestión de la empresa. evitar actos de gestión indebida: maximizar el valor. el deber de lealtad exige que los Administradores se abstengan de obtener cualquier beneficio personal a expensas de la Sociedad. evitar actos de apropiación indebida: distribuir el valor

Deber de Diligencia (I) La Ley 26/2003 no ha diferenciado y sanciona igual la infracción de uno u otro deber cuando no parece ser lo mismo sancionar un error de criterio (esto podría provocar políticas muy conservadoras) que sancionar una apropiación de valor. Los sistemas continentales prestan más antención al deber de diligencia. El criterio del Juez no debería sustituir el criterio de empresario. El art. 127.2 LSA impone que “cada uno de los Administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la Sociedad”.

Deber de Diligencia (II) Smell Test: Seguir el procedimiento Business Judgement Rule Tomar decisión diligentemente: no second guess. El deber de informarse es un contenido mínimo del deber de diligencia. El alcance dependerá de las circunstancias como la trascendencia de la decisión, la cuantía, el coste de obtener la información en relación con el resultado, etc. Nuevas exigencias del buen gobierno corporativo Impacto de la existencia de reglamentos internos

Deberes de Lealtad la prohibición de realizar operaciones vinculadas con la Sociedad o su grupo. la prohibición de explotar la posición de Administrador en interés particular (prohibición de uso de activos sociales o de utilizar información confidencial en interés propio). la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la Sociedad o su grupo. la prohibición de entrar en competencia con la Sociedad o su grupo.(No es una prohibición absoluta). No actuar en conflicto de intereses

Nueva Ley Inglesa 2006 (Vigor 2009) Obligación de actuar dentro de los poderes. Obligación de ejercitar juicio independiente. Obligación de ejercitar diligencia, cuidado y habilidades razonables. Obligación de evitar conflictos de interés (salvo transacciones con la sociedad). Obligación de revelar intereses en transacciones con la sociedad. Obligación de no aceptar beneficios de terceros.

7. Obligación de promover el éxito de la sociedad. Un administrador debe actuar en la forma que de buena fe considere es la más adecuada para promover el éxito de la sociedad para el beneficio de sus socios en su conjunto y, al hacerlo así, debe tener en cuenta, entre otras cuestiones: las probables consecuencias de cualquier decisión en el largo plazo, los intereses de los empleados de la sociedad, la necesidad de proteger las relaciones de negocio de la sociedad con sus proveedores, clientes y otros, el impacto de las actividades de la sociedad en la comunidad y en el medio ambiente, la conveniencia de que la sociedad mantenga una reputación de altos estándares de actuación en los negocios. la necesidad de actuar justamente entre los socios de la sociedad.

Propuesta de reforma del Combined Code - El consejo responsable del éxito de la sociedad a largo plazo. - El presidente responsable del liderazgo del consejo y de asegurar su efectividad. - El presidente debe asegurarse que se dedica suficiente tiempo para discusión de cuestiones estratégicas. - El presidente debe promover una cultura de apertura y debate. - Consejeros externos deben desafiar constructivamente y ayudar a desarrollar las propuestas de estrategia. - El consejo y sus comités deben estar formados por personas con el equilibrio adecuado de habilidades, experiencia, independencia y conocimiento de la sociedad. - Dedicación suficiente de tiempo. - Consejo responsable de definir la aproximación y tolerancia al riesgo. Necesidad de un sistema de control de riesgos y de su reporting.

Propuesta de Reforma del Combined Code - Refuerzo de la figura del Senior Vicepresident. - Planes de sucesión debe incluir la progresiva renovación del consejo. - Nombramientos no deben restringir talent pools. - Los administradores necesitan conocimiento apropiado de la sociedad y tener accesos a sus operaciones y a su personal. - Los administradores deben tener la oportunidad de reunirse con los principales accionistas dentro del programa de acogida. - El presidente debe acordar y revisar regularmente un plan regularizado de formación y desarrollo con cada administrador. - Evaluación externa cada 3 años. Revelación de otras actividades de los consultores. - Elección anual de los administradores y del presidente. - El informe anual debe incluir una explicación del modelo de negocio y de la estrategia financiera. - Clawback

PUBLICO JOHN Q. HAMMONS HAMMONS INC. Hoteles Compañía de Servicios John Q. Hammons LP 76% derechos de voto Acciones B Servicios 28% 72% Gestión Acciones A