LA PROBLEMÁTICA DEL PRECIO COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN EN LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. AUTORA: LAURA FAVIÈRES CATALÀ. Licenciada en Derecho. Máster en Estudios Internacionales y de la Unión Europea. Área de Carreteras. Diputación Provincial de Valencia.

NORMATIVA EUROPEA Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Artículo 53 Criterios de adjudicación del contrato: 1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución; b) o bien solamente el precio más bajo.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE DERECHO EUROPEO Principio de primacía o prevalencia. Surgido inicialmente este principio del Derecho comunitario como construcción jurisprudencial (STJUE Costa y Enel, de 15 de julio de 1964, C-6/64), en el afán del Tribunal de Justicia por garantizar la autonomía y unidad del Derecho comunitario ante los Derechos de los Estados miembros. Principio de efecto directo del derecho de la Unión. El principio de efecto directo (o de aplicabilidad directa) permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicción nacional o europea. El efecto directo del Derecho europeo fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la Sentencia Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963.

PRINCIPIOS EUROPEOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA El Derecho europeo persigue como objetivo básico asegurar la igualdad de trato entre los licitadores, la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Artículo 150.1: “1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo”.

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). El TRFLCSP caben dos posibilidades:   valorar las ofertas atendiendo a un único criterio de adjudicación que, necesariamente, habrá de ser “el precio más bajo”. (art. 150.1.II). atenerse para la valoración de la oferta económicamente más ventajosa a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución, etc. (art. 150.1.I).

Cómo debe valorarse el precio en las licitaciones públicas cuando se utilizan varios criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa. La reciente Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 16 de septiembre de 2013: La Comisión, a la luz de las mencionadas disposiciones y del principio de igualdad de trato, puso en entredicho la legalidad de la toma en consideración, en el marco de la determinación de la oferta más ventajosa económicamente, del método del precio medio, basándose en que, a su juicio, en caso de igualdad de todos los demás criterios, su aplicación produce el efecto de penalizar a las ofertas más bajas en beneficio de otras que se aproximan al promedio calculado. El TJUE entendió que este método podía penalizar, en caso de igualdad por lo que atañe a todos los demás criterios, a las ofertas más bajas en beneficio de otras ofertas que se aproximaran más al promedio calculado, de modo que su aplicación sería contraria al principio de igualdad de trato.

Cómo debe valorarse el precio en las licitaciones públicas cuando se utilizan varios criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Resultando clara la postura del Tribunal europeo en el sentido de que la aplicación del método del precio medio infringe la normativa europea en materia de contratación pública, la opción que se planteó y que, de hecho, se ha venido aplicando en nuestro país es la aplicación del método lineal de evaluación de precios para así evitar el que pueda seleccionarse, en caso de igualdad en lo que atañe al resto de criterios, una oferta cuyo precio fuera superior al precio ofertado por otro licitador. Es claro que la Unión dice no a la aplicación del precio medio en la medida en que permitía que, en condiciones de igualdad de las ofertas por lo que respecta a todos los demás criterios, se adjudicara el contrato a una oferta más cara que otra.

CRISIS DEL SECTOR En la situación de crisis económica que vive el sector de la construcción, los ajustes presupuestarios están conduciendo a un descenso de la actividad en cuanto al número de ofertas que se licitan por parte de las administraciones públicas y, asimismo, a un descenso del precio de licitación de las mismas, lo que está propiciando la aparición de prácticas que pueden estar afectando no sólo a la libertad de mercado y a la libre concurrencia sino también y a la postre, al interés público. La aplicación del método lineal, sostenido por la doctrina jurisprudencial europea, si bien asegura que, en caso de igualdad de las ofertas en el resto de criterios que no sea el precio, la oferta más económica será la que obtenga la mejor puntuación, no está exento de provocar un efecto distorsionador del mercado, desde el momento en que va a facilitar, en buena medida, que los eventuales licitadores “apuesten” por conductas empresariales que tiendan a falsear las condiciones de libre competencia, dicho más sencillo, la empresas al ver reducidas sus posibilidades de negocio, suelen optar por bajar los precios en sus ofertas, provocando, en la mayoría de los casos un desajuste entre el precio por el que finalmente se adjudicará el contrato y la calidad del mismo o, provocando el tener que recurrir a posteriores modificados que llegan a ser, en muchas ocasiones, completamente desproporcionados y carentes de sentido en relación al precio inicialmente propuesto y por el que resultó adjudicado finalmente el contrato, lo que obviamente, vulnera de manera frontal el principio de libre concurrencia y, por otra parte, perjudica necesariamente el interés general del que son garantes las administraciones públicas, ya que la protección de la competencia, no es ya una obligación, sino una función pública inevitable.

SOLUCIÓN ACTUAL DIPUTACIÓN DE VALENCIA Por parte de la Diputación de Valencia y como mecanismo de reacción frente a las conductas empresariales que distorsionan las condiciones de libre competencia y respetando las directrices marcadas por la Unión Europea en el sentido expuesto, esto es, que en ningún caso podrán ser mejor ponderadas aquellas ofertas que tengan un precio mayor que cualquiera de las restantes, es decir, la oferta más baja ha de ser siempre la que, en cuanto al precio, reciba la mayor puntuación, se planteó como alternativa aplicar un método distinto, el de la curva asintótica, que no penaliza tanto a las ofertas que se alejan de la mejor en términos económicos, intentando, de esta manera, evitar las grandes bajas como medida de protección de la calidad del contrato y, al final, alcanzar una mejor satisfacción del interés público.

Método asintótico Este criterio establece la puntuación atendiendo al mejor precio ofertado.

GRACIAS POR SU ATENCIÓN.