DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Alfonso del Moral González Cartagena, 17 de octubre de 2018

Sentencia de la AP de Murcia de 30/10/2017 Desestima un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia del Juzgado de lo Penal, en la que se condena al administrador único de una Sociedad Mercantil como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública: * 22 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena * Multa de 105.000,00 €. (se tiene en cuenta la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas) * Pago de la responsabilidad civil * Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 2 años. A la Sociedad se la declara únicamente responsable conjunta y solidaria respecto de la multa impuesta a la persona física.

Por qué la referencia a esta Sentencia Se refiere a una Sociedad domiciliada social y fiscalmente en la Región de Murcia. Se trata de una Sociedad dedicada a la actividad agrícola. A la Sociedad únicamente se le hace responsable solidaria respecto de la multa impuesta a la persona física, por tratarse de hechos cometidos antes del 23 de diciembre de 2010. Hasta ese momento la única responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos cometidos por sus administradores o representantes de hecho o de derecho, se contenía en el artículo 31.2 del Código Penal y lo era en los siguientes términos: En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. Y responsable subsidiaria en cuanto a la responsabilidad civil.

¿Y si el delito se hubiese cometido después del 23 de diciembre de 2010? En base a los artículos 310 bis y 31 bis del CP, hubiese sido posible la imposición a la persona jurídica responsable, de las siguientes penas por la defraudación a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local: a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años. b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años. Además de las señaladas, también se le podría haber impuesto: La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 3 a 6 años. La prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LOS DELITOS CONTRA LA HP El artículo 310 bis del CP prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de defraudación tributaria del 305 y 305 bis También está prevista en el caso del delito contable del 310 ¿Es posible que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal?

COMPLIANCE FISCAL Como en el caso de otros delitos para los que se prevé la responsabilidad penal de la persona jurídica, quedaría exenta de aquello de haberse cumplido las siguientes condiciones que exige el 31 bis del CP: La implantación de un plan de prevención de riesgos penales, en nuestro caso de conductas que pudiesen ser constitutivas de un delito contra la Hacienda Pública. La existencia de un órgano de control del cumplimiento de ese plan de prevención. Que los autores individuales hubiesen cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

El Plan de Prevención de Riesgos Fiscales El órgano de administración tenía que haber adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos contra la Hacienda Pública o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Estamos, además, en un ámbito, el tributario, en el que son numerosos los mecanismos y maniobras que se utilizan por las personas jurídicas, con la finalidad de evitar o minorar el pago de los impuestos correspondientes y, por tanto, susceptibles de generar una conducta delictiva.

Mecanismos para minorar la carga fiscal Unos constituyen el fraude que califico de “grosero”, como es el ocultar o falsear ingresos, simular negocios jurídicos, utilizar facturas falsas, u obtener bonificaciones o exenciones indebidas Otros son más sofisticados y podrían encuadrarse dentro de los que se califica como “planificación fiscal agresiva”, y que se vincula a la utilización de entramados de Sociedades, algunas de ellas establecidas fuera de nuestro país, incluso residentes en Paraísos Fiscales o Jurisdicciones de baja tributación. Por último, tenemos lo que se conoce como economías de opción, mecanismos perfectamente lícitos y que están previstos en la Ley, y que permiten que el contribuyente se acoja al que le resulte más atractivo por ser su tributación más favorable.

El ejemplo de la Sentencia de la AP de Murcia La utilización de facturas recibidas de otra Sociedad sin actividad real, y que, por tanto, no respondían a prestaciones de servicios reales, deduciéndose indebidamente el IVA correspondiente a las mismas. Los conceptos recibidos en las facturas eran tales como: Transporte de personal al puesto de trabajo Poda Plantación de lechugas Compra de basura y abono El desvío de parte de las operaciones realizadas por la Sociedad agrícola para que formalmente apareciesen como realizadas la Sociedad sin actividad real, y sin que está última presentase declaraciones liquidaciones por el IVA ni por el Impuesto sobre Sociedades

¿Son excepcionales estas prácticas? Estas se producen con relativa frecuencia, aunque como es lógico, en la mayoría de las ocasiones se queden en conductas sancionables únicamente en vía administrativa. La utilización de documentos falsos o falseados para poder deducirse un gasto y el correspondiente IVA recurrente, no implica en todos los casos el mismo grado de ánimo defraudatorio, incluso en determinadas circunstancias pueden ser consecuencia más del comportamiento irregular de terceros que de una decidida voluntad de la empresa. Aunque en cualquier caso estas conductas son reprochables, el grado más intenso de conducta defraudatoria responde, sin duda a la utilización de facturas falsas (bien sea para acreditar mayores gastos o desviar ingresos a terceros) que no responden a operación real alguna.

Otras conductas en las que se utilizan documentos falsos o falseados Operaciones reales en las que el emisor incrementa de forma ficticia el precio, deduciéndose el destinatario más gasto y más IVA del procedente. (Emisores en régimen de estimación objetiva en el IRPF y simplificado en el IVA) Utilización de facturas falsas que responden a operaciones reales, pero no realizada por quien aparece como emisor en el documento, y que el destinatario busca como forma de deducirse un gasto al que debe hacer frente, pero respecto del que le resulta imposible obtener una factura (gastos de personal por trabajadores en situación irregular o gastos por servicios cuyo prestador se niega a emitir la factura). Es cierto que el gasto es real y que en el impuesto personal no se obtiene ningún beneficio económico, no sucediendo lo mismo respecto del IVA. Entregas realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto pero formalmente vestidas de entregas intracomunitarias. En estos casos, además del documento mercantil falseado, también se manipula el documento acreditativo del transporte.

El mapa de riesgos Las conductas fraudulentas en el ámbito agrícola no acaban con las referidas, pero son, sin duda, las más frecuentes, y constituyen un mapa de riesgos básico sobre el que trabajar para prevenir y detectar riesgos. Si la Sociedad quiere evitar estas conductas deberá informar y formar sobre ellos a sus directivos y trabajadores, así como del marco ético implantado en la organización. En ese marco ético de la organización, y sobre todo en empresas con una proyección nacional e internacional, debería quedar claro que, más allá de las conductas fraudulentas concretas vistas, tampoco es admisible el fraude que deriva de la “planificación fiscal agresiva”, con la que se tratar de obtener provecho de los tecnicismos o inconsistencias de uno o varios sistemas fiscales con el objetivo de reducir su cumplimiento normativo.

El órgano de control La segunda exigencia del 31 b) del Código Penal es que exista un Oficial de Cumplimiento: Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se hubiese confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; y estos no hubiesen omitido o ejercitado de manera insuficientes sus funciones de supervisión, vigilancia y control. Vinculando esta figura con el Compliance Fiscal, se plantea la cuestión de si pueden los asesores fiscales de la empresa ser los encargados de esa supervisión.

El asesor fiscal como oficial de cumplimiento Ayala de la Torre incluye dentro del Compliance fiscal aquellos recursos que la empresa destina a cumplir la normativa fiscal externa, y a priori, esta función parece coincidir con la propia de una asesoría fiscal, pero también entiende que esos recursos se extenderían a decisiones de política fiscal interna: precios internos, gestión de filiales y su interrelación, implantación del cumplimiento de las leyes fiscales dentro de sus procesos administrativos y de gestión, e identificación de las responsabilidades dentro de la empresa para su cumplimiento. La figura del Oficial de Cumplimiento, va más allá de las estrictas funciones de un asesor fiscal. Ambos comparten el objetivo de que se cumpla la normativa vigente y de implantar controles internos que permitan una labor preventiva, pero La asesoría se dedicará en términos generales a indicar “qué se puede hacer” legalmente, El oficial de cumplimiento aportará el “qué se debe hacer” en la empresa. El asesor defenderá los intereses de la empresa, pero el Compliance Officer se dedicará en mayor medida a un objetivo que rebosa tales intereses societarios y que incluso en algunas ocasiones será contrario.

Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones No todas las personas jurídicas dedicadas al tráfico mercantil, y mucho menos en el sector agrícola son grandes o medianas empresas. Por eso es necesario hacer una referencia especial a las denominadas por el Código Penal como personas jurídicas de pequeñas dimensiones, y que a estos efectos, son las autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. A estas la norma penal les otorga la posibilidad de que las funciones de supervisión pueden ser asumidas directamente por el órgano de administración, y no por un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control.

Criterio de la FGE Para la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2016), las características de los modelos de organización y control de estas personas jurídicas de pequeñas dimensiones deberán acomodarse a su propia estructura organizativa, que no puede compararse con la de las empresas dotadas de una organización de cierta complejidad, y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal. En muchas de estas personas jurídicas de pequeñas dimensiones encontramos una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva. A estas se refiere expresamente la citada Circular, que recoge el contenido de otra anterior (la 1/2011), señalando que hay que evitar una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem. Este criterio es el que se aplica en dos recientes Sentencias de los Juzgados de lo Penal de la Región de Murcia, que enjuician delitos cometidos por personas jurídicas unipersonales, y que excluyen la responsabilidad penal de las mismas al apreciarse identidad subjetiva o de intereses entre la persona física y jurídica.

Sociedades pantalla o ficticias La Circular 1/2016 de la FGE distingue entre: Las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos Las sociedades cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para las segundas. Es el caso referido en la Sentencia con la que comenzaba la exposición, donde se indica que parte del fraude se ha producido utilizando precisamente una de estas sociedades pantalla o ficticia, encargada de emitir las facturas falsas, tanto para la deducción de un mayor gasto en Sociedades como de IVA soportado, como para el desvío de parte de la facturación que corresponde realmente a la Sociedad condenada, careciendo de la mínima combinación de medios materiales y/o humanos que acrediten el ejercicio de una actividad económica. Sólo van a ser penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente. Señalar, por último, que podemos encontrarnos con Sociedades que, además de tener una cierta actividad “legal”, también desarrollen una actividad ilegal. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.” A pesar de la actividad parcialmente ilegal, serían susceptibles de ser responsables penalmente, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad.

Para qué un Compliance Fiscal Más allá de evitar la responsabilidad penal, la existencia de estas prácticas de buen gobierno de la empresa para evitar el fraude fiscal, presenta otros beneficios: El ahorro económico por no tener que hacer frente a las posibles sanciones derivadas de incumplimientos tributarios. Los efectos especialmente perniciosos sobre la actividad económica de las penas accesorias relativas a la prohibición de recibir subvenciones o ayudas públicas (tan significativas en el ámbito agrícola) o Prohibiciones de contratar con las Administraciones públicas. El riesgos de no poder obtener certificados tributarios necesarios para el ejercicio de la actividad. La falta de transparencia de la empresa frente a entidades financieras, clientes, proveedores o posibles compradores, dada la existencia de unos balances y cuentas de resultados que no reflejan su verdadera situación patrimonial. Mantener la confianza del mercado y de los propietarios de la empresa. La posibilidad de que la ausencia de controles facilite las prácticas irregulares por los propios empleados o administradores, cometiendo delitos en su seno y en perjuicio de la empresa (las facturas falsas pueden emplearse por cualquier miembro de la Sociedad) El denominado valor REPUTACIONAL de la empresa, es decir, el preservar una buena imagen de marca, credibilidad y buen nombre, el tener un prestigio social.