Andrés Flórez Villegas REFORMA A LOS DEBERES DE LOS INTERMEDIARIOS Y SU IMPACTO EN LOS PRODUCTOS Andrés Flórez Villegas Seminario de Actualización para Profesionales del Mercado de Valores Mayo de 2010

Agenda 1. Marco Regulatorio 2. Deberes generales 3. Deberes Especiales 3.1. Deber de Información 3.2. Conflictos de Interés 3.3. Deber de Documentación 3.4. Deber de Reserva y Confidencialidad 3.5. Deber de Separación de Activos 3.6. Deber de Valoración 3.7. Deber de Asesoría 4. La Emergencia Social y la Figura de la Captación Indirecta

1 MARCO REGULATORIO

Marco Regulatorio de los Deberes El Ministerio de Hacienda expidió el Decreto 1121 de 2008 por medio del cual se reglamenta la actividad de intermediación en el mercado de valores y el Decreto 1120 de 2008 sobre sistemas de negociación y registro de operaciones sobre valores. Adicionalmente debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los Decreto 4334 de 2008 y 4939 de 2009 El AMV modificó su Reglamento mediante el Boletín Normativo 09 de AMV del 6 de octubre de 2008, aprobado mediante Resolución 1591 de la SFC, modificación que entró en vigencia el 7 de octubre de 2008 y 5 de abril de 2009 Estas normas establecen deberes para los intermediarios, y determinan que deberán adoptar políticas y procedimientos sobre los mismos.

2 DEBERES GENERALES

Artículo 1.5.3.1. Deberes generales de los intermediarios de valores. Los intermediarios de valores deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan. DEBERES GENERALES EN LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS DE VALORES

Artículo 36.1. Los sujetos de autorregulación deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad, cumplimiento, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan DEBERES GENERALES EN LA ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS DE AUTORREGULACIÓN

3 DEBERES ESPECIALES

3 DEBERES ESPECIALES 3.1. DEBER DE INFORMACIÓN

Decreto 1121 - Deber de información Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara De manera previa a la realización de la primera operación, el intermediario deberá informar a su cliente por lo menos lo siguiente: a) su naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación y b) las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos Los intermediarios en desarrollo de cualquier operación de comisión, APT, administración de valores, corretaje y colocación de valores deben suministrar al cliente la tarifa de dichas operaciones

Reglamento AMV- Artículo 37.1 Deber de información Todo miembro deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara. Dichas políticas y procedimientos deberán referirse a los extractos y otros mecanismos utilizados para el suministro de información.

Información al mercado Clientes Revelación de información a clientes Correcto entendimiento de los negocios No situaciones de desinformación o mal entendimiento AMV Suministro de información a AMV Colaboración con AMV (“whistleblower policy”) Falta Disciplinaria per se Información al mercado Políticas y procedimientos de registro de operaciones realizadas en el mercado mostrador

3 DEBERES ESPECIALES 3.2. CONFLICTOS DE INTERÉS

Decreto 1121 - Deber de Información Los intermediarios de valores deberán establecer y aplicar consistentemente principios, políticas y procedimientos aprobados por su junta directiva, o el órgano que desarrolle funciones equivalentes, para la detección, prevención, manejo de conflictos de interés en la realización de operaciones de intermediación. Dichos principios, políticas y procedimientos deberán incorporarse en el respectivo código de buen gobierno corporativo de la entidad, serán aplicables a sus administradores, empleados o funcionarios que desempeñan actividades relacionadas con la intermediación Los intermediarios de valores no podrán realizar operaciones en el mercado mostrador con los vinculados. Los mecanismos y procedimientos para que la realización de operaciones por cuenta propia esté separada de cualquier otro tipo de actividad que pueda generar conflicto de interés, observando las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera

Artículo 38. 1 Definición de conflicto de interés Artículo 38.1 Definición de conflicto de interés. También se considerará como conflicto de interés, en adición a las situaciones previstas el artículo 1.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995, la situación en la que incurre quien tiene la posibilidad de tomar decisiones, o incidir en la adopción de las mismas, actuando mediante una relación de agencia, siempre que sus intereses y los de tales terceros, o los intereses de tales terceros entre sí, resulten contrarios e incompatibles. Reglamento AMV Conflictos de interés

¿Qué es una relación de agencia? Es cualquier situación en virtud de la cual una persona actúa en interés o representación de un tercero, con independencia de la relación jurídica que vincula a las partes. La situación antes descrita debe ser entendida en un sentido económico amplio, como cuando el empleado actúa en representación del empleador, el funcionario de un intermediario actúa discrecionalmente a nombre de un cliente o el administrador toma decisiones en interés de la entidad, entre otras. En consecuencia, para predicar la existencia de una relación de agencia en los términos de esta definición no será necesario que exista un contrato de mandato o de agencia, un evento de representación legal, o cualquier otra situación jurídica similar. ¿Qué es una relación de agencia?

Operaciones con Vinculados Reglas y límites sobre operaciones con vinculados en los sistemas de negociación de valores. Los intermediarios de valores no podrán realizar operaciones en el mercado mostrador con los vinculados Operaciones con Vinculados

El Decreto 1121 de 2008 trae 4 hipótesis de vinculados (beneficiarios reales, participación societaria, matriz, filiales y subsidiarias, administradores) Artículo 119, numeral 2 ,literal c, del EOSF (SCB, SAFP y SF) ¿Quién es un vinculado?

3.3. DEBER DE DOCUMENTACIÓN DEBERES ESPECIALES 3.3. DEBER DE DOCUMENTACIÓN

Decreto 1121 de 2008 - Deber de documentación Los intermediarios de valores autorizados legalmente para recibir órdenes de clientes, deberán documentar oportuna y adecuadamente dichas órdenes y las operaciones sobre valores que realicen en virtud de éstas. Los intermediarios pondrán a disposición de sus clientes, de la Superintendencia Financiera de Colombia y de los organismos de autorregulación, cuando éstos lo soliciten, los soportes, comprobantes y demás registros de las órdenes y operaciones realizadas en desarrollo de la relación contractual. Decreto 1121 de 2008 - Deber de documentación

Artículo 39. 1 Políticas y procedimientos Artículo 39.1 Políticas y procedimientos. Los miembros deben contar con políticas y procedimientos para el cumplimiento del deber de documentación Reglamento AMV - Deber de documentación

Reglamento AMV- Deber de documentación - medio verificable Artículo 39.2 Utilización de medio verificable en las operaciones realizadas en el mercado mostrador Las operaciones realizadas en el mercado mostrador deberán cerrarse a través de un medio verificable a partir del cual sea posible conocer con total claridad la siguiente información: nombre del operador y de la contraparte, hora de cierre, las características de la especie que permitan su identificación plena, el precio o tasa, cantidad negociada, el tipo de operación, y beneficiario de la operación. En caso de que la entidad esté actuando por cuenta de un tercero en desarrollo del contrato de comisión, solamente tendrá que expresar tal circunstancia sin especificar el nombre del tercero. Reglamento AMV- Deber de documentación - medio verificable

Reglamento AMV - Deber de documentación – Conocimiento del cliente Artículo 39.3 Conocimiento del cliente Los sujetos de autorregulación no podrán realizar operaciones o actividades de intermediación respecto de clientes sobre los cuales no se haya verificado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en materia de conocimiento del cliente en la normatividad aplicable. El intermediario será el responsable de que la documentación y la información necesaria para cumplir con el deber de conocimiento del cliente esté completa y actualizada. Los miembros deberán contar con políticas y procedimientos para cumplir oportunamente la obligación de categorizar los clientes entre “cliente inversionista” e “inversionista profesional”, de conformidad con la normatividad aplicable. Reglamento AMV - Deber de documentación – Conocimiento del cliente

3.4. DEBER DE RESERVA Y CONFIDENCIALIDAD DEBERES ESPECIALES 3.4. DEBER DE RESERVA Y CONFIDENCIALIDAD

Decreto 1121 - Deber de reserva y confidencialidad Deber de reserva. Salvo las excepciones expresas de las normas vigentes, los intermediarios de valores, así como sus administradores, funcionarios y cualquier persona a ellos vinculada, estarán obligados a guardar reserva de las operaciones sobre valores ejecutadas en desarrollo de la relación contractual y sus resultados; así como, cualquier información que, de acuerdo con las normas que rigen el mercado de valores, tenga carácter confidencial. En desarrollo de lo anterior, los intermediarios de valores deberán adoptar procedimientos y mecanismos para proteger la información confidencial de sus clientes, los cuales deberán ser incorporados en el código de buen gobierno. Decreto 1121 - Deber de reserva y confidencialidad

Artículo 40 Reglamento AMV - Deber de Reserva y Confidencialidad Salvo las excepciones expresas de las normas vigentes, los sujetos de autorregulación estarán obligados a guardar reserva de las órdenes e instrucciones recibidas de sus clientes, de las operaciones sobre valores ejecutadas en desarrollo de la relación contractual y sus resultados, así como de cualquier información que de acuerdo con las normas que rigen el mercado de valores, tenga carácter confidencial. Así mismo, tendrán un estricto deber de confidencialidad acerca de sus clientes y contrapartes en el mercado mostrador y en sistemas de negociación. En desarrollo de lo anterior, los intermediarios de valores deberán adoptar políticas y procedimientos para proteger la información confidencial, los cuales deberán ser incorporados en el código de buen gobierno. Artículo 40 Reglamento AMV - Deber de Reserva y Confidencialidad

3.5. DEBER DE SEPARACIÓN DE ACTIVOS DEBERES ESPECIALES 3.5. DEBER DE SEPARACIÓN DE ACTIVOS

Deber de separación de activos Deber de separación de activos. Los intermediarios de valores deberán mantener separados los activos administrados o recibidos de sus clientes de los propios y de los que correspondan a otros clientes. Los recursos o valores que sean de propiedad de terceros o que hayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros, no hacen parte de los activos del intermediario ni tampoco constituyen garantía ni prenda general de sus acreedores. El intermediario en ningún caso podrá utilizar tales recursos para el cumplimiento de sus operaciones por cuenta propia. Deber de separación de activos

Deber de separación de activos Artículo 68 de la ley 964 de 2005 . Separación patrimonial. Los bienes que formen parte de los fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de inversión y los activos subyacentes vinculados a procesos de titularización, para todos los efectos legales, no hacen parte de los bienes de las entidades que los originen o administren y constituirán un patrimonio, o universalidad para el caso de procesos de titularización definidos en la Ley 546 de 1999, independiente y separado, destinado exclusivamente al pago de las obligaciones que con respaldo y por cuenta de dicho patrimonio o universalidad contraiga el administrador que tenga la capacidad de representarlo, sin perjuicio de la responsabilidad profesional de este por la gestión y el manejo de los respectivos recursos. Asimismo, los fondos y valores que se encuentren en poder de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores y del Banco de la República, que sean de propiedad de terceros o que hayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros no forman parte de la garantía general de los acreedores de tales entidades, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades y de sus administradores por las operaciones que realicen en fraude de sus acreedores.

Artículo 41 Reglamento del AMV - Deber de separación de activos Se considera como infracción violar las normas relacionadas con la separación patrimonial entre los activos propios y los de terceros o dar a los activos de terceros un uso diferente del permitido. Los miembros deberán mantener separados los activos administrados o recibidos de sus clientes de los propios y de los que correspondan a otros clientes. Los recursos o valores que sean de propiedad de terceros o que hayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros, no hacen parte de los activos del intermediario ni tampoco constituyen garantía ni prenda general de sus acreedores. El intermediario en ningún caso podrá utilizar tales recursos para cumplir o garantizar las operaciones por cuenta propia, por cuenta de otros terceros, ni para cualquier otro fin no autorizado expresamente por el cliente. Artículo 41 Reglamento del AMV - Deber de separación de activos

3 DEBERES ESPECIALES 3.6. DEBER DE VALORACIÓN

Decreto 1121 - Deber de Valoración Deber de valoración. Los intermediarios de valores que ejecuten contratos de comisión, APT o administración de valores deberán valorar con la periodicidad que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia, a precios de mercado, todos los activos de sus clientes. Este deber también es predicable de los valores entregados en operaciones repo, simultáneas o de transferencia temporal de valores que efectúe el intermediario en nombre y con los activos de su cliente. Además, los intermediarios de valores deberán proveer mecanismos que permitan al cliente consultar su portafolio con la última valoración, en los términos que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia. Decreto 1121 - Deber de Valoración

Los miembros deben contar con políticas y procedimientos acerca de la divulgación de la valoración de las inversiones de sus clientes, de conformidad con lo establecido en la normatividad aplicable. Artículo 42 del Reglamento del AMV -Deber de Valoración

3 DEBERES ESPECIALES 3.7. DEBER DE ASESORIA

Asesoría Profesional: Es la que corresponde a las SCB o SCI (Contrato de comisión, APTs, administración de valores y corretaje). Deber de realizar recomendaciones individualizadas (perfil del cliente) – profesional certificado – vinculación laboral Asesoría Especial: la que corresponde a a) gestores profesionales de fondos y b) “banqueros de inversión” que no ofrecen valores Asesoría “Certificable”: Es la que corresponde a las labores de formulación de recomendaciones y suministro de explicaciones individualizadas sobre alternativas de inversión. Asesoría de Operadores: es una operación autorizada a pesar de que no están certificados como asesores comerciales. Decreto 1121 – Deber de Asesoría

¿Se volvió inane el artículo 21 de la ley 226 de 1995? La asesoría de cualquier naturaleza para la adquisición o enajenación de valores se considera también operación de intermediación de valores. Esta asesoría únicamente se realizará por parte del intermediario de valores a través de personas naturales que expresamente autorice para el efecto y que se encuentren inscritas en el RNPMV-,con la modalidad de certificación le permita esta actividad. También se considera operación de intermediación en el mercado de valores el ofrecimiento de servicios orientados a negociar, tramitar, gestionar, administrar u ordenar la realización de cualquier tipo de operación con valores, instrumentos financieros derivados, productos estructurados, carteras colectivas, fondos de capital privado u otros activos financieros que generen expectativas de beneficios económicos. La función de impartir órdenes que le corresponden a los clientes en las operaciones de intermediación de valores, como profesión u oficio, cuando no sea ejercida por personas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de su respectivo objeto legal, constituye ejercicio ilegal de la actividad de intermediación de valores. ¿Se volvió inane el artículo 21 de la ley 226 de 1995? Decreto 4939 de 2009 – Asesoría como ejercicio ilegal de intermediación

Artículo 51.12 –Ordenantes 51.12 Ordenantes Los clientes podrán facultar a una o varias personas para que impartan órdenes en su nombre. Esta facultad deberá constar por escrito y otorgarse de manera previa a la realización de la primera operación. Un miembro no permitirá que alguien sea ordenante de más de cinco (5) clientes de la respectiva entidad. Para estos efectos no se tendrán en cuenta los casos en que el ordenante sea parte relacionada de un cliente. Los miembros deberán adoptar todos los mecanismos necesarios, de acuerdo con sus políticas y procedimientos, para que los clientes que actúan a través de ordenantes entiendan con claridad que éstos no son funcionarios del respectivo miembro y las implicaciones que se derivan de tal circunstancia en términos de su responsabilidad. Artículo 51.12 –Ordenantes

LA EMERGENCIA SOCIAL Y LA FIGURA DE LA CAPTACIÓN INDIRECTA 4 LA EMERGENCIA SOCIAL Y LA FIGURA DE LA CAPTACIÓN INDIRECTA

Decreto 4334 de 2008 y la Sentencia C-145/09 De conformidad con el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008 son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos. La Corte Constitucional declararó EXEQUIBLE la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales. Decreto 4334 de 2008 y la Sentencia C-145/09

Andrés Flórez Villegas REFORMA A LOS DEBERES DE LOS INTERMEDIARIOS Y SU IMPACTO EN LOS PRODUCTOS Andrés Flórez Villegas Seminario de Actualización para Profesionales del Mercado de Valores Mayo de 2010