“LOS DERECHOS ANCESTRALES SOBRE LAS AGUAS Y LA ACTIVIDAD MINERA CONSTITUCIÓN POLITICA Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgaran a sus titulares la propiedad sobre ellos. Artículo 19 Nº24 de la C.P.E. CODIGO DE AGUAS Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas , en conformidad a las disposiciones del presente Código. (Artículo 5º Código de Aguas). El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley. Artículo 6º Código de Aguas.

CODIGO DE MINERIA El titular de una concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con esta. Artículo 110 CM. El uso de las demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales se sujetará a las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables.

LEY INDÍGENA Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aymaras y Atacameñas. Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código de Aguas.

No se otorgarán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas. Art.64 L. 19.253. Igualmente la Corporación y la Dirección General de Aguas, establecerán un convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades aymaras y atacameñas de conformidad al artículo 64 de esta ley. Artículo 3º Transitorio Ley 19.253.

RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS USOS Y DERECHOS ANCESTRALES DE AGUAS. Desde la publicación de de la Ley Indígena, es un hecho innegable la existencia de derechos de aguas consuetudinarios o de usos consuetudinarios de aguas reconocidos como derechos por la ley. Estos usos ancestrales pasan a obtener la categoría de derechos a partir del reconocimiento contenido en la ley, ocupando un lugar equivalente, en vigencia y protección, al de los derechos constituidos por la autoridad. En consecuencia, aunque estos derechos no estén constituidos ni inscritos, conforme al Código de Aguas, no por ello adolecen de problemas de existencia, sino tan sólo de falta de formalización registral.

DETERMINACION DE LOS DERECHOS ANCESTRALES La ley no establece cuales son los derechos ancestrales, a que comunidad pertenecen en cada caso, ni cuales son sus características esenciales. Por lo tanto se deberá determinar caso a caso, conforme a las descripciones genéricas que se desprenden del propio art. 3° transitorio, considerando como elementos básicos:

1.- Que los derechos ancestrales deben recaer sobre aguas existentes en un determinado ámbito geográfico. 2.- En segundo lugar, se establece que debe existir un uso consuetudinario y antiguo del recurso. 3.- Y finalmente, este uso debe ser realizado en forma colectiva por la Comunidad Indígena y no por meros regantes individuales.

Comunidad Atacameña de Toconce con ESSAN S.A. Por sentencia de primera instancia del 2º Juzg. de Letras de El Loa Calama, se declaró que la comunidad es dueña del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes de uso consuntivo, permanente y continuo en el río Toconce , que en ese acto se reconoció y se regularizó, por un total de 30 Lts/seg. Ordenó además la inscripción del derecho en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador . Sentencia apelada por ambas partes, la Corte de Apelaciones de Antofagasta confirmó con declaración que los derechos equivalen a 100 lts/seg.  

ESSAN casación en el fondo, alegando que la sentencia dejó sentado que la demandante es propietaria ancestral del derecho de aprovechamiento cuyo reconocimiento pretende por medio de la prescripción especial que trata el art. 2º trans. del C de A., o sea es tanto propietaria como poseedora para efectos de adquirir el dominio por prescripción. Y la norma exige que sea poseedor y no propietario. Vulnerando el C.C. que establece que solo se puede adquirir el dominio por un solo modo. No pueden ganarse por prescripción bienes propios ya que opera solo respecto de cosas ajenas. Además Alega que se hizo extensiva la regularización a una dotación de agua que no estaba siendo usada, habiéndose atribuido a èsta la propiedad de las aguas por imperio de la ley. Señala que el dominio que invoca la demandante y reconoce la sentencia no le es oponible que goza de derechos inscritos desde 1986. Alega los sentenciadores fundaron el fallo en un eventual dominio legal inexistente.

Recurso casación en el fondo 986/2003. Fallo 22/03/04 C. S. señalo, que con la testimonial se probó que desde tiempos inmemoriales los habitantes de Toconce han hecho uso ininterrumpido de las aguas. Que el recurso se ocupa en forma ancestral prueba de ellos las terrazas de cultivo y canales. Es imposible calificar como ilegal el uso de las aguas sin autorización , esto es sin titulos concesionales, si esta utilización deriva de prácticas consuetudinarias. La autoridad ha optado por reconocer esos derechos ancestrales en el caso de com. indígenas, exigiendo su regularización e inscripción, no para fines de constitución, sino para darles certeza en cuanto a su entidad, ubicación y precisión del uso. La demandante es dueña ancestral de los derechos de aguas cuestionados, es decir propietaria en virtud de texto expreso de la ley, por así disponerlo el art. 3º trans. de la L. 19.253 (64). Que en el caso que se trata el procedimiento del art. 2º trans. del C. de A. no tiene por finalidad constituir derechos de aprovechamiento, sino únicamente regularizarlos e inscribirlos. 4ª sala C.S. Recurso casación en el fondo 986/2003. Fallo 22/03/04

INEMBARGABILIDAD DERECHOS DE AGUAS Caso: INDAP con Asoc. Ind. Atacameña de regantes y agricultores de San Pedro de Atacama. En J. Ejec. INDAP solicita el embargo de los derechos de aguas de la demandada. La Dda.se opone al embargo alegando la inembargabilidad de los derechos de aguas de las Com. Ind. en virtud del art. 22 y 13 de L. 19.253. El Tribunal: “Que es claro que el legislador ha prohibido la enajenación de las tierras y aguas Ind. tornando además a las primeras inembargables y en el entendido de que esas comunidades perviven exclusivamente de la explotación agrícola de esas tierras, de suerte que esas tierras sin las aguas que las benefician carecen de todo valor, deben considerarse esos derechos de aprovechamiento como especialmente amparados por la ley y por ende, aunque no lo haya dispuesto expresamente el texto legal como inembargables.”J. Ejec. Rol Nº12.737 J. P. L. de Calama.Sentencia ejecutoriada.  

SOLICITUD DE REGUARIZACION DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE LA COMUNIDAD INDIGENA CHUSMIZA USMAGAMA.  

Contrapuntos de entendimiento entre las organizaciones indígenas y actividad minera. Desde la ley Indígena, el Estado de Chile ha asumido compromisos que revelan su responsabilidad frente a los indígenas y dentro de este marco, es que reconoce como un deber propio respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, propendiendo a la protección de sus tierras, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propendiendo a su ampliación. De conformidad a la ley, este no es sólo un deber del Estado, sino de la sociedad en general. (Art. 1 ley 19253).  

Ahora bien, en este orden de cosas, es que se pretende que todas las actividades que tienden al desarrollo nacional, concilien sus intereses con la protección de los grupos étnicos, para la búsqueda de un desarrollo con identidad. En general, el desarrollo productivo, principalmente el de la actividad minera, conlleva una serie de conflictos e impactos que van asociados al uso de los recursos naturales por parte de las grandes empresas y la consiguiente afectación de las formas de vida de los indígenas, en el desarrollo de sus actividades; particularmente por que se trata de bienes considerados escasos y altamente vulnerables; en otro ámbito se dan las preocupaciones por los efectos que dicha producción minera, genera en el medio ambiente, en el presente y futuro.

DIAGNOSTICO: 1.- APORTES ACTIVIDAD MINERA FRENTE AL DESARROLLO LOCAL. 2.- INTEGRIDAD COMUNIDADES INDÍGENAS FRENTE A INVERSIÓN COMPAÑÍAS MINERAS EN TERRITORIOS INDIGENAS 3.- PRINCIPALES PREOCUPACIONES O PROBLEMAS QUE LAS COM. IND. DEMANDAN DEL ESTADO Y DE SU RELACIÓN CON LAS COMPAÑÍAS MINERAS, SE TRADUCEN EN: 3.1 REC.S NAT.S, EL ALTO GRADO DE ESPECULACION EN TORNO AL RECURSO HIDRICO. 3.2 MEDIO AMBIENTE: 3.3 CONFLICTO SOCIAL: 3.4 PARTCIPACIÓN y COMPLEMENTARIEDAD