FIDEICOMISO. DOMINIO FIDUCIARIO Por CLAUDIO KIPER

FIDEICOMISO ORIGEN ROMA FIDES: FE FIDUCIA Cum amico Cum creditore Testamento Contrato INGLATERRA Trust

Fiduciante/s Terceros FIDUCIARIO Fideicomisario/s Beneficiario/s (Transmite/n la propiedad) Terceros FIDUCIARIO (uno o más) Fideicomisario/s (Futuro/s Adquirente/s) Beneficiario/s

CLASES DE FIDEICOMISO SEGÚN SU ORIGEN O FUENTE CONTRACTUAL Arts. 1666/70 TESTAMENTARIO Arts. 1699/1700; 2444; 2493 2) SEGÚN LOS SUJETOS QUE LO REALIZAN FIDEICOMISO ORDINARIO Cualquiera FIDEICOMISO FINANCIERO Entidad financiera o sociedad autorizada (arts. 1690/6)

3) SEGÚN EL FIN DE INVERSIÓN Se transmiten recursos financieros para invertir según instrucciones DE ADMNISTRACIÓN Sólo puede administrarlo en favor de otro DE GARANTÍA Transmite un derecho para asegurar el cumplimiento de una obligación. El beneficiario es el acreedor = garantía real pero transmite. - INMOBILIARIO Objeto: un inmueble - SALVATAJE DEPORTIVO Ley 25.284 - PROPIEDAD PARTICIPADA Ley 23.696

CONTRATO DE FIDEICOMISO SUJETOS Fiduciante Fiduciario Fideicomisario Beneficiario OBJETO Toda clase de bienes, determinados o determinables Patrimonio Separado CARACTER ES Típico Consensual Oneroso Bilateral Unitario Formal Temporario Posibilidad de ser constituído por testamento ¿Puede surgir de la Ley?

TESTAMENTO Debe contener las enunciaciones previstas para el contrato El plazo máximo corre desde la muerte Es nulo si sólo a la muerte del fiduciario debe ser transmitido a otro fiduciario (1700) Hay q respetar la legítima (2/3 o 1/2, 2445 y 2493) Se puede agregar 1/3 para mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad (2448) “persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”

PATRIMONIO SEPARADO (Arts. 1685/7) No puede ser embargado ni ejecutado por acreedores del Fiduciario, del Fiduciante, Salvo fraude b) Si quiebra o concursa, no forma parte del activo. c) Los bienes del Fiduciario no responden por deudas del fideicomiso. El fiduciante, el fideicom y el benef pueden asumirlas (1687) d) Pero los frutos de los bienes del fideicomiso pertenecen a los Beneficiarios y pueden ser embargados por sus acreedores personales e) Si el fideicomiso es insuficiente, se liquida (Art. 1687) NO QUIEBRA El juez fija el procedimiento con apoyo en la ley de CyQ.

DUDAS FRECUENTES SOBRE LOS SUJETOS ¿Puede el FIDUCIANTE ser… a) BENEFICIARIO? SI b) FIDEICOMISARIO? SI c) FIDUCIARIO? NO 2) ¿Puede el FIDUCIARIO ser… a) BENEFICIARIO? SI (antes discutido) b) FIDUCIANTE? NO Porque es bilateral c) FIDEICOMISARIO? NO (Art. 1676)

¿Puede el BENEFICIARIO ser… a) FIDUCIANTE? SI b) FIDUCIARIO? SI (antes discutido) c) FIDEICOMISARIO? SI ¿Puede el FIDEICOMISARIO ser… a) BENEFICIARIO? SI b) FIDUCIANTE? SI c) FIDUCIARIO? NO (Art. 1676)

Persona humana o jurídica Existencia actual o futura BENEFICIARIO Persona humana o jurídica Existencia actual o futura Puede ser el propio fiduciario Debe aceptar (puede ser tácita o exigida por el fiduciario, incluso judicialmente 1681) NATURALEZA DE SU DERECHO Derecho Personal a los frutos CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO Temporario Transmisible Embargable No es exclusivo (puede haber der de acrecer y/o benef sustitutos)

Exigir rendición de cuentas (art. 1675) BENEFICIARIO FACULTADES Exigir rendición de cuentas (art. 1675) Reclamar el cumplimiento del contrato (1681) Reclamar la revocación por fraude Actos conservatorios Subrogarse

Regla General: Las mismas que el dueño pleno FIDUCIARIO Regla General: Las mismas que el dueño pleno FACULTADES MATERIALES Uso y goce: percibir los frutos y productos, realizar mejoras, etc.

I. Actos de Disposición FACULTADES JURÍDICAS FIDUCIARIO FACULTADES JURÍDICAS I. Actos de Disposición Transmitir su derecho por actos entre vivos Límites (art. 1688) Las prohibiciones de enajenar se inscriben en el Registro Si hay condominio, intervienen todos, salvo pacto en contrario - Constitución de otros derechos reales - Derecho de abandono - Encerramiento ¿Vivienda (art. 244 y ss.)?

FACULTADES JURÍDICAS (cont.) II. Actos de Administración III. Acciones FIDUCIARIO FACULTADES JURÍDICAS (cont.) II. Actos de Administración III. Acciones Personales, reales, posesorias, deslinde. IV. Derecho a Retribución (art. 1677) V. Derecho a renunciar (art. 1678, inc. e) VI. Prohibiciones (art. 1676)

RESPONSABILIDAD POR RIESGO ARTÍCULO 1685 Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro. (este último párrafo fue suprimido por el P Ejecutivo) ARTÍCULO 14, ley 24.441 Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa de daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO OBLIGACIONES LEGALES Ejercer su cometido en beneficio de otro Rendir cuentas Transferir los bienes cuando se extingue el fideicomiso También al fiduciario sustituto Iniciar las acciones necesarias para conservar los bienes Inscripción en el registro correspondiente Requerir la aceptación del beneficiario Notificar al deudor cedido No renunciar al encargo, salvo pacto, causa grave o imposibilidad Emitir los certificados de participación

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO OBLIGACIONES LEGALES No delegar sus funciones Disponer o gravar cuando lo requieran los fines del fideicomiso. Voto de acciones Deber de imparcialidad Guardar secreto Cumplir con las obligaciones fiscales No efectuar publicidad que confunda Contratar seguro

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO II. OBLIGACIONES QUE PUEDEN ESTABLECERSE Hacer inventario Prestar fianza Asignar a los frutos el destino previsto Obligación de enajenar en el fideicomiso de garantía Obtener el consentimiento del fiduciante o del beneficiario para disponer o gravar los bienes Prohibición de enajenar Exigir recursos para evitar la liquidación Obligaciones en fondos fiduciarios especiales

FIDEICOMISO DE GARANTÍA Deudor Fiduciante Acreedor Beneficiario Obligación garantizada Enajena Transfiere propiedad Paga Patrimonio separado Fiduciario

FIDEICOMISO DE GARANTÍA VENTAJAS PARA EL ACREEDOR Es más económica en la faz de cumplimiento del fideicomiso. Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan. Está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude (art. 15, ley 24.441). Es una garantía auto liquidable por excelencia.

VENTAJAS PARA EL ACREEDOR (CONT.) Facilita la sindicación de acreedores respecto de los bienes fiedeicomitidos y la rotación -reemplazo- por otros acreedores a medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligación garantizada. - Facilita la graduación de las garantías en función del nivel de endeudamiento. - Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales. - Permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía.

VENTAJAS PARA EL ACREEDOR (CONT.) Reduce o elimina la sobregarantía, el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas. Reduce el riesgo del crédito garantizado. El acreedor garantizado goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado del fiduciario.

VENTAJAS PARA EL DEUDOR ( FIDUCIANTE) Los bienes se realizan de manera eficiente. Permite sindicar acreedores (los bienes responden en forma proporcional o como se convenga). Pueden rotar y sustituirse acreedores. Reduce el costo del crédito (gastos de justicia, intereses, etc...) Los bienes pueden ser administrados por un profesional. Puede ser también beneficiario. Puede continuar con el goce del a cosa. En caso de abuso, alguien más puede responder.

OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA a) La ley 24.441, en el título I, sólo se refiere el fideicomiso financiero y al no financiero. No menciona expresamente al fideicomiso de garantía. b) El fideicomiso de garantía es alentado por quienes procuran proteger única o principalmente al acreedor, en desmedro del deudor. Si bien éste último se beneficiaría por el hecho de que el fiduciario haría una venta en mejores condiciones que las derivadas de una subasta judicial, ese beneficio se vería opacado por los riesgos que debería asumir para conseguirlos. Se agrega que permitirle al acreedor aumentar la tasa de beneficio al eliminar el riesgo de incobrabilidad atenta contra el Derecho Económico justo regulado por el art. 954 del Código Civil que prevé el vicio de lesión. c) No es cierto que el fideicomiso genere costos inferiores al de una ejecución judicial (v.gr. Hipotecaria) ya que en este litigio el deudor moroso puede evitar las costas conviniendo con el acreedor la venta del objeto de la garantía para satisfacer la deuda. d) La figura es innecesaria al prever el Código Civil los derechos reales de garantía los que, bien utilizados, son suficientes para proteger cualquier crédito.

OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA (cont.) e) Al igual que el derecho real de anticresis está condenado al fracaso ya que en el fideicomiso de garantía es necesario transmitir el dominio al fiduciario, lo que supone la entrega de la posesión, cuando la realidad demuestra que la mayoría de los deudores necesitan conservar la posesión de sus cosas. Si se le permite al deudor continuar la ocupación del inmueble mediante un comodato, se incurriría en un acto simulado, ya que el acto realizado no reflejaría lo querido realmente por las partes. f) En el ámbito de los derechos reales, en el que rige el orden público, no se puede modificar contractualmente las normas imperativas fijadas por la ley (art. 2502 y correspondientes, Código Civil). En este sentido, está prohibido que el acreedor se quede con la cosa objeto de la garantía (pacto comisario), o a disponer de ella de una forma distinta a la autorizada (art. 3222 para la prenda; art. 3252 para el anticresis). Además, en un sistema de número cerrado (numerus clausus) de derechos reales, no puede haber otros derechos reales de garantía fuera de los expresamente autorizados.

OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA (cont.) g) Se viola el derecho de defensa asegurado por la Constitución Nacional ya que es posible que el acreedor le diga al fiduciario que su deudor no cumplió y que debe proceder a la venta, sin que el deudor pueda probar lo contrario u oponer defensas que hagan improcedente el reclamo del acreedor. Además, pueden suscitarse conflictos si el acreedor negase la autenticidad del recibo invocado por el deudor, son que puedan realizarse peritajes y sin que haya un juez para dirimirlos. Tampoco puede atribuirse al fiduciario facultades jurisdiccionales. h) Al ser el fideicomiso de garantía un acto nulo, nadie adquiriría bienes fideicomitidos ante la eventualidad de un posterior reclamo del deudor. i) El fideicomiso es un contrato de confianza, mientras que en esta figura el deudor (fiduciante) no deposita su confianza en el fiduciario, quien generalmente será designado por el acreedor. Se afirma que, en rigor, es un contrato de “desconfianza”.

OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA (cont.) j) Aun cuando se admitiese que la figura beneficia también al deudor, habría dos beneficiarios con intereses contrapuestos. El art. 2 de la ley 24.441 señala que los beneficiarios, cuando son más de uno, en principio se benefician “por igual”. k) La ley 24.441, al prever la liquidación de los bienes fideicomitidos en el supuesto de insuficiencia, constituye una situación anormal, no deseada. En el fideicomiso de garantía, la liquidación de los bienes sería la consecuencia normal y buscada por las partes, lo que contradice el espíritu de la ley. No sería válido constituir un fideicomiso para luego autoliquidarlo.

PAUTAS PARA LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA 1) Solicitud escrita del beneficiario (acreedor) para iniciar el procedimiento, con una constancia certificada por contador público acerca de la liquidación de la deuda reclamada. 2) Recepción de recursos del beneficiario para afrontar los gastos del procedimiento. 3) Notificación al fiduciante del incumplimiento y requerimiento para que el deudor acredite el pago o cumplimiento de las obligaciones según lo previsto el pago o cumplimiento de las obligaciones según lo previsto en el contrato del fideicomiso. La notificación se debería cursar por un medio fehaciente. 4) Cumplida la notificación y agotado el plazo para que el deudor pague, o acredite documentadamente el pago de la obligación que se le reclama, el fiduciario cumplimenta el trámite de tasación para establecer el precio de la venta o el de adjudicación.

PAUTAS PARA LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA (CONT.) 5) Venta por medio de profesionales, como martilleros y corredores públicos. Una buena publicidad en los medios para asegurar la concurrencia de los interesados en la compra. 6) Se suele convenir, el procedimiento de venta al martillo cuando fracasa, en un plazo preestablecido, la venta privada. 7) Transmisión de los bienes al adquirente. 8) Procedimiento de liquidación del producido de la venta y aplicación a la deuda insoluta y gastos del procedimiento de realización. En su caso, rendición de cuentas y restitución del remanente, silo hubiera. 9) Divisibilidad de la cosa.

Constitución y afectación de los bienes CONTRATO DE FIDEICOMISO – CLÁUSULAS Se aconseja que el contrato de fideicomiso de garantía contemple: Constitución y afectación de los bienes Otorgamiento y recibo de aportes Aceptación del cargo de fiduciario Patrimonio de afectación Política de administración Fines del fideicomiso Instrucciones al fiduciario. Procedimiento de realización de los bienes por incumplimiento de la deuda garantizada Defensa del patrimonio del fideicomiso Responsabilidad del fiduciario Sustitución, renuncia y remoción del fiduciario Duración y condición del fideicomiso

CONTRATO DE FIDEICOMISO – CLÁUSULAS (CONT.) Remuneración del fiduciario Gastos del fideicomiso Seguros de los bienes fideicomitidos Obligaciones fiscales Rendición de cuenta y auditoria Modificación y rectificación del contrato Extinción del fideicomiso Liquidación del fideicomiso Derechos y obligaciones del beneficiario (y en su caso del fideicomisario) Domicilios y notificaciones Jurisdicción (judicial o arbitral) y competencia

ARTÍCULO 1680.-Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso Proyecto Código 2012 ARTÍCULO 1680.-Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

FIDEICOMISO INMOBILIARIO Fiduciantes Aportan dinero (quizás el inmueble) Hay uno que puede ser el originante Fiduciario 1) Compra el terreno y conserva los bienes 2) Organiza la preventa y cobra las cuotas 3) Contrata arquitectos y obreros, inmobiliaria, etc 4) Enajena unidades a terceros y otras a los fiduciantes 5) Hace los trámites administrativos necesarios (planos, etc) 6) Paga gastos e impuestos 7) Puede constituir derechos reales 8) Podría dar unidades en pago a los proveedores

FIDEICOMISO INMOBILIARIO Patrimonio Fideicomitido 1) El terreno y lo que se incorpore 2) El fondo operativo (aportes, preventa, créditos, frutos, etc) 3) Der y oblig derivados del contrato de locación de obra entre originante y arquitectos 4) Frutos y productos derivados de la administración

FIDEICOMISO INMOBILIARIO Beneficiarios - Son los fiduciantes (reciben la ganancia y/o unidades) - Pueden ceder su derecho (no vender unidades) Fideicomisarios - Son los adquirentes (pueden serlo fiduciantes)

FIDEICOMISO INMOBILIARIO GERENCIADOR: Encargado del gerenciamiento técnico, financiero y administrativo del emprendimiento. Su retribución queda establecida en el contrato y es fija e inamovible. EL ESTUDIO: Es el encargado de la elaboración del proyecto de arquitectura para la construcción del edificio proyectado. Su retribución queda establecida en el contrato y es fija e inamovible. EMPRESA CONSTRUCTORA PRINCIPAL: Empresa que surgirá de una licitación (proceso que se sigue en todos los rubros de obra contratados) con quien se contratan los principales trabajos de construcción del emprendimiento, prestando también los servicios de gremios, provisión de equipos, etc. Toma a su cargo las responsabilidades atinentes a la calidad de constructor (calidad, vicios, etc.) respecto a las obras por ella realizadas. DIRECTOR DE OBRA: Profesional que asumirá las responsabilidades previstas en la legislación vigente. AUDITOR: Es aquella persona física o Estudio Auditor, elegido por el fiduciario de entre las opciones que le presenten los fiduciantes, que realizará las tareas de auditoría y certificará la información del fiduciario respecto de los movimientos de fondos e inversiones que se realicen con motivo del fideicomiso. ESCRIBANO: Ante quien se llevarán a cabo todos los actos notariales necesarios y cuya retribución queda establecida en el contrato.

FIDEICOMISO INMOBILIARIO VENTAJAS PRINCIPALES Se reduce de manera significativa el riesgo del inversor en cuanto a cambios potenciales y grado de cumplimiento de lo proyectado. Ello, por cuanto en el contrato se dejan establecidas, entre otras cosas: Se trata de una forma de vinculación contractual entre las partes. No hay vinculación societaria. La individualización del inmueble a adquirir. Las condiciones en que se va a adquirir. Las características del emprendimiento a desarrollar sobre el inmueble.

FIDEICOMISO INMOBILIARIO VENTAJAS PRINCIPALES Los plazos estimados en que se deben ejecutar las obras. Los costos estimados en que se va a incurrir. Los derechos y obligaciones de todas las partes intervinientes El destino que debe darse al fondo fiduciario (aportes de los inversores).

FIDEICOMISO INMOBILIARIO - VENTAJAS PRINCIPALES La forma en que debe administrarse el patrimonio fiduciario. La forma en que se sustituye a los inversores morosos. Los bienes fideicomitidos están absolutamente separados del patrimonio del fiduciario y de los fiduciantes constituyendo, por lo tanto, un patrimonio autónomo pleno. Esto posibilita que los acreedores del fiduciario y de los fiduciantes, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, se vean absolutamente impedidos de satisfacer su acreencia con los bienes que integran el fideicomiso. La posibilidad de ceder a terceros sus derechos como beneficiarios del fideicomiso, otorga a los inversores una posible “salida anticipada” sin necesidad de esperar a la conclusión final de la construcción del edificio

CESACIÓN DEL FIDUCIARIO (Art. 1678) Remoción judicial pedida por fiduciante, beneficiario o fideicomisario. Renuncia Si está permitido, causa grave o imposibilidad Quiebra Muerte, incapacidad, inhabilt, cap restring judicialmente Disolución EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO Plazo Cumplió con el fin Condición. Revocación si se la reservó. Sin efecto retroactivo. Liquidación

Publicidad Registral Actos que deben inscribirse Arts Publicidad Registral Actos que deben inscribirse Arts. 1683/4, 1688, 1698, 1706 Decreto 2080/80 Art. 91 y 92 La adquisición del fiduciario (art. 1683/4) Prohibiciones de enajenar (art. 1688) c) La sustitución del fiduciario (arts. 1678/9) - Remoción judicial por incumplimiento (instrumento judicial, notarial o privado autenticado) - Muerte (sin proceso sucesorio: partida, aceptación y, en su caso, decisión judicial) - Incapacidad judicialmente declarada (oficio judicial) - Quiebra (oficio judicial) - Disolución de la pers. Jurídica (oficio judicial) - Renuncia (basta el instrumento privado?) d) El plazo o la condición - cláusula de revocación (art. 91, Decreto 2080/80) e) La transmisión al fideicomisario o a quien corresponda

Publicidad Registral (cont) Actos que deben inscribirse f) Incorporación de otros bienes (art. 1684) g) Medidas cautelares h) Actos de disposición del fiduciario (advertir la necesidad del consentimiento) i) ¿fideicomisario, beneficiario?

Decreto 2080/80 (t.o. 1999) Art. 91: Todos los asientos de dominio o condominio revocable o fiduciario se confeccionarán consignando clara y precisamente las condiciones o plazos resolutorios a que se encuentren subordinados los derechos o las cláusulas de revocación que surjan de los documentos respectivos. El cumplimiento de tales cláusulas, plazos y condiciones, sólo tendrá efecto registral a partir de la anotación que los interesados peticionen al respecto, debiendo tal anotación hacerse por documento de la misma naturaleza que el que originó el asiento de dominio o condominio y con la comparecencia de todos sus integrantes o sus sucesores.

Decreto 2080/80 (t.o. 1999) Art. 92: En la calificación de documentos de los que resulten actos de transmisión fiduciaria en los términos de la Ley N.º 24.441 y su modificatoria se aplicarán, en cuanto sean compatibles, las normas registrales relativas al dominio, condominio, propiedad horizontal o hipoteca, y las que aquí se establecen. Los asientos registrales se confeccionarán consignando en el rubro correspondiente la indicación de su condición fiduciaria según la Ley N.º 24.441 y su modificatoria. Deberá consignarse también el plazo o condición a que se sujeta el derecho, expresando en este último caso únicamente cuando el derecho esté sujeto a condición. Si existiere, y así se solicitare, se hará constar la limitación a que se refiere el artículo 17 de la Ley N.º 24.441 y su modificatoria. Los supuestos de cesación del fiduciario regulados en los Artículos 9º y 10 de la Ley N.º 24.441 y su modificatoria darán lugar a la apertura de un nuevo asiento en el rubro titularidad a nombre del fiduciario sustituto. La Dirección del Registro establecerá los demás criterios de calificación y requisitos de los asientos, sobre la base de lo dispuesto precedentemente.