Elisa Ortega Velázquez INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS – UNAM Los derechos humanos de los niños migrantes irregulares. Estándares aplicables de Derecho Internacional Elisa Ortega Velázquez elisa.ortega.velazquez@gmail.com INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS – UNAM 1

“Un niño migrante irregular es en primer lugar, y por encima de todo, un niño. Este es el punto de partida de toda discusión acerca de los niños en situación irregular. El estatus del niño es secundario e incluso cabría decir que irrelevante”.* *Consejo de Europa, “Undocumented migrant children in an irregular situation: a real cause for concern” (Niños migrantes indocumentados en situación irregular: una verdadera causa de preocupación) Comité de Migración, Refugiados y Población del Consejo de Europa, Doc.12718, Estrasburgo, 16 de septiembre 2011, página 5. Texto íntegro en inglés disponible en: http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12718.pdf

1. Terminología Desmitifica y aclara conceptos Evita discriminación y estereotipos Términos influencian USO ADECUADO LENGUAJE *Consideraciones sobre población específica *Políticas migratorias

Términos usados comúnmente a) Condición Migratoria Términos usados comúnmente Ilegales Extranjeros criminales Extranjeros ilícitos connotaciones Clandestinos negativas Indocumentados 4

NO INDOCUMENTADOS Incompleto Entran legal y violan condiciones No abarca Entran legal y violan condiciones Tienen documentos falsos 5

NO ILEGALES tipificado acto  delito/infracción sancionado No persona, per se Estados democráticos y constitucionales:  Estados totalitarios  tipificado *Connotación Normativa *Idea de Delincuencia *Acto ilegal, no persona D. Penal acto D. Penal persona 6

*Abarca todas las situaciones SÍ IRREGULARES *Abarca todas las situaciones *Es neutral *No estigmatiza *Usado por la ONU, OIM irregularidades en la migración pueden surgir en varios puntos salida, tránsito, entrada y regreso pueden ser cometidas en contra del migrante o por el migrante Migrantes irregulares – CTM art. 5b: “no han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte” 7

*CDN 1989 define como “niño” a: b) Niños, no menores “todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (art. 1). Definición varía de unos países a otros Connotación negativa Descripción limitada Riesgo de exclusión de programas de protección y derechos de los niños. *CDN 1989 define como “niño” a: Menor: 8

2. ¿Quiénes son los Niños MI? Grupo grupo grande, diverso y muy vulnerable Niños sin permiso de residencia Niños con visados caducados o que forman parte de familias cuyas solicitudes de asilo han sido rechazadas. Niños que han entrado en el país de forma irregular, solos o con su familia Niños que no se encuentran inscritos en programas oficiales de reunificación familiar 9

Triple vulnerabilidad 3. Justificación Prácticas discriminatorias Blanco fácil de explotación y abusos Víctimas de trata/esclavitud (formas contemporáneas) Riesgo de perder la vida  entrada irregular NMI Apatridia Triple vulnerabilidad Invisibilidad Repatriación sin adultos Pobreza, exclusión social y violencia No servicios sociales: salud, educación, vivienda Separación de padres en detención o reclusión Desarrollo limitado por restricción a sus derechos

Niños migrantes irregulares Afectados por: Trato como adultos Falta de enfoque compatible PM con Derechos del NIÑO Por “aparente” madurez de adolescentes Ausencia de documentación  se “calcula” edad más alta, reduciendo protección *Políticas comunes de control MI Detención Repatriación Procedimientos de internamiento y deportación no cumplen con medidas de protección aplicables a los niños 11

Internamiento/Privación de 4. Sanciones comunes de MI NO aplicables a NMI: detención e internamiento Art. 37 CDN OG no. 10, 2007 CoDN DI: No es admisible detener a niños en contexto de migración DETENCIÓN Internamiento/Privación de libertad por condición Migratoria No es aceptable en el caso de los niños Contraviene Interés superior del niño OG no. 6, 2005 CoDN Relator de los Derechos del Niño A/HRC/11/7

5. Normas convencionales del DI Particular y los DDHH de los NMI CNU, DUDH, PIDCP, PIDESC, CEDR CDN, DDHNNPV, CIDTM, CNUDOT, Relatoría DHM y DN OIT: Constitución, DF, DDPFT C97, C138, C143, C182, R86, R146, R151 Normas Universales Generales Especializadas Normas Regionales América Europa África COEA, DADDH, CADH, PSS, CADS, ECE, CoEDH, CSE, CDFUE CADHP

** CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO - 1989 Aceptación universal Derechos CDN OG No. 6 CoDN “serán aplicables a TODOS los niños –sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes– con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración”. Tratado más ratificado del mundo 14

a) PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN (art. 2 CDN) 1. Los Estados Partes respetarán los derechos … y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. … tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. 15

el principio de no discriminación es aplicable independientemente del estatus migratorio Cualquier actuación del Estado (ley, política, decisión) que afecte a NMI debe cumplir el principio de no discriminación en todo momento

b) PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (art. 3 CDN) “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. antes de tomar cualquier decisión que afecte a un niño, los Estados deben evaluar su identidad y cualquier vulnerabilidad específica o necesidad de protección que pudieran tener 17

Interés superior del niño y unidad familiar la separación de un niño de sus padres en contra de sus deseos sólo es posible cuando sea imprescindible para proteger su interés superior, y las autoridades lo consideren estrictamente necesario (art. 9.1 CDN) Las políticas migratorias no pueden prevalecer sobre el interés superior del niño OG No. 6 CoDN

c) EL DERECHO A LA SUPERVIVENCIA Y EL DESARROLLO DEL NIÑO (art. 6 CDN) “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. 19

d) RESPETO A LOS PUNTOS DE VISTA DEL NIÑO (art. 9.2 CDN) “se tendrán debidamente en cuenta las opiniones del niño” y “se le dará la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”. Los Estados deben garantizar que los procedimientos de migración se interpreten siempre de forma competente y accesible para los niños. El niño debe estar bien informado de los procedimientos y los posibles resultados y la forma en que estos podrían afectarle 20

6. Normas imperativas del DI general o de jus cogens y los DDHH de los NMI -Inderogables -Aceptadas y reconocidas por CI -No aceptan acuerdo en contra -Modificación sólo por por otra norma ulterior de jus cogens Jus cogens (Art. 53 CV69) 1- No intervención 2- Autodeterminación pueblos 3- No tortura 4- Inviolabilidad embajadas 5- Prohibición uso de la fuerza RI 6- No esclavitud (JCLaboral) MI 7- Principio de igualdad y no discriminación (JCLaboral) MI Edad Media Responsabilidad internacional: No hay procedimiento específico, pero se puede pedir derogación leyes, p.e. OC CIJ construcción muro territ. pal. Eficacia Jus cogens Tratado Internacional (art. 65 CV69) NULO Acto unilateral Estado

7. Los NMI y sus DDHH Clarificar las obligaciones de los Estados en esta materia y evitar o atenuar los continuos atropellos que sufren los niños migrantes irregulares: Por la falta de claridad en cuanto a la naturaleza exacta y el ámbito de los derechos disponibles para estos niños, en especial en lo relativo a los económicos, culturales y sociales Por la falta de conocimiento de los niños y sus padres de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento internacional, independientemente de su condición migratoria 22

DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR ** Derechos a la vivienda, protección de la infancia, educación y salud DERECHO DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR DIG JC DERECHO COMPARADO EEUU CAN RU FRA ALE ITA ESP Derecho a la vivienda Art. 25 DUDH; Art. 11 PIDESC; Art. 27.3 CDN; Art. 34.k), 45.a) COEA; Art. 26 CADH; Art. 12 PSS; Art. 13.4, 19 CSEr; Art. 34.3 CDFUE  Derecho a la protección de la infancia Art. 25.2 DUDH; Art. 24 PIDCP; Art. 10 PIDESC; Convenios No. 138 y 182 OIT; Art. VII DADH; Art. 19 CADH; Art. 16 PSS; Art. 24 CDFUE  Derecho a la educación Art. 26 DUDH; Art. 13 PIDESC; Art. 28 CDN; Art. 30 CIDTM; Art. 5 CEDR; Art. 34.h), 49.a), b), 50 COEA; Art. XII DADH; Art. 26 CADH; Art. 2 Protocolo No. 1 CoEDH; Art. 14 CDFUE Derecho a la salud Art. 25 DUDH; Art. 12 PIDESC; Art. 24 CDN; Art. 28 CIDTM; Art. 5 CEDR; Art. XI DADH; Art. 10 PSS; Art. 13.4 CSEr; Art. 35 CDFUE

ECONÓMICOS, CULTURALES Y SOCIALES CIVILES Y POLÍTICOS ECONÓMICOS, CULTURALES Y SOCIALES Igualdad ante la ley y no discriminación Vida Libertad y seguridad de la persona Prohibición de la esclavitud en todas sus formas, trabajo forzoso y servidumbre No tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes Reconocimiento personalidad jurídica No encarcelamiento deudas contractuales Recurso efectivo / doble grado de jurisdicción penal / indemnización en caso de error judicial Principio non bis in idem No ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado Ser oído públicamente y con justicia por tribunal independiente e imparcial / debido proceso legal Presunción inocencia No retroactividad de la ley penal/ppio de legalidad Nacionalidad y no ser privado arbitrariamente de ella ni del derecho de cambiarla y al Nombre Casarse, fundar una familia y protección Libertad pensamiento, conciencia y religión Trabajo, la libre elección de su trabajo, condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo / igual salario por trabajo igual / remuneración mínima Libertad sindical Protección de la maternidad y la infancia Educación Salud Vivienda DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES OIT (por aceptación gral de convenios que los contienen) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso ** DCP, JCL Abolición efectiva del trabajo infantil Edad mínima de admisión al empleo Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación ** DCP y JCL

Difusión de sus derechos y ayudas disponibles 8. Propuestas -Urge protección social para su integración en la sociedad -Eliminación de barreras prácticas de acceso a DDHH Sensibilización sobre los derechos de este colectivo Sociedad civil Empodera a migrantes como portadores de derechos Desmitifica idea de que irregularidad los excluye de DDHH Difusión de sus derechos y ayudas disponibles Para ejercerlos y enfrentarse a la discriminación - Ley  herramienta de cambio social - Ampliación de los límites legales para crear jurisprudencia progresista en la protección de los derechos de NMI Estado -Capacitación a funcionarios -Adaptación de leyes a estándares internacionales Edad Media