Heather & Heather, S.C. REFORMAS ESTRUCTURALES EN EL PROCESO CONCURSAL: UNA PERSPECTIVA PRÁCTICA THOMAS S. HEATHER ESCUELA LIBRE DE DERECHO PANEL # 2 VII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL

Heather & Heather, S.C. RELEVANCIA DEL PUNTO DE VISTA DE ESPECIALISTAS LOS TERCEROS INTERESADOS EN EL PROCESO (STAKEHOLDERS) Y LOS DEBERES FIDUCIARIOS INCERTIDUMBRE JURÍDICA: EFECTOS EN LOS MERCADOS DE CAPITAL INCONSISTENCIAS EN LOS TRIBUNALES TEMAS A TRATAR: * SOLICITUD DE RECONOCIMIENTOS DE CRÉDITOS EN EL PROCESO CONCURSAL (ACT. DANIEL TAPIA IZQUIERDO) * PARTES RELACIONADAS: RECONOCIMIENTO Y VOTACIÓN (LIC. EMILIO SÁNCHEZ SANTIAGO) (ARGENTINA, AUSTRALIA, JAPÓN, RUSIA, ITALIA, AUSTRIA, IGUAL A MÉXICO) * RECONOCIMIENTO EXCLUSIVO DE LOS CRÉDITOS SOLICITADOS POR LOS ACREEDORES EN EL CONCURSO (LIC. JORGE ESPÍNDOLA LÓPEZ) * CONSIDERACIONES ESTRUCTURALES 1

Heather & Heather, S.C. INSOLVENCIA * Conforme al artículo 10 de la LCM, un comerciante puede ser declarado en concurso cuando incumpla de manera generalizada en el pago de sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones: * que de aquellas obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos 30 días de haber vencido, representen el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante; y * el comerciante no tenga activos para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de la presentación de la solicitud o demanda. * Probar lo anterior, procesalmente ha sido en extremo difícil. 2

Heather & Heather, S.C. 3 * De acuerdo a dato publicado por la ONU, los tribunales federales en México tienen en promedio 2,000 expedientes pendientes de resolución al año. Asimismo, se ha dicho que los tribunales federales tienen poca práctica en materia mercantil. * El procedimiento de concurso mercantil todavía presenta cierta incertidumbre en cuanto a la declaración del concurso (p. ej. Mexicana de Aviación, Comercial Mexicana). * Según cifras publicadas por el IFECOM, el 65% de los procedimientos de concurso mercantil aceptados a trámite son voluntarios. Existe un alto grado de dificultad para que los acreedores puedan presentar una demanda de concurso mercantil involuntario de manera satisfactoria (p. ej. Vitro, Demet).

Heather & Heather, S.C. * Artículo 9. Será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones o que se encuentre en una situación inminente de incumplimiento generalizado de las mismas. Se añaden dos últimos párrafos al artículo 10 de la LCM: * Artículo 10. …No obstante lo proviso en el presente artículo, se dará el mismo tratamiento de incumplimiento generalizado al Comerciante sociedad mercantil que en base a la instrucción que reciba de su consejo de administración, manifieste bajo protesta de decir verdad que es inminente que se encuentra dentro de los supuestos de los artículos 10 y 11 de esta ley, explicando los motivos correspondientes. En dicho supuesto el juez admitirá la demanda y al día siguiente remitirá copia de la misma al Instituto ordenándole que designe a un conciliador dentro de los cinco días siguientes. Los directivos relevantes y los miembros del consejo de administración serán individualmente responsables por los daños y prejuicios que se ocasionen, en el supuesto de que el conciliador determine que el Comerciante, sociedad mercantil, no se haya encontrado en una situación de riesgo en cuanto al incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. 4 PROPUESTA EN CUANTO AL CONCURSO MERCANTIL EN SI:

Heather & Heather, S.C. No obstante, limitantes a la propuesta incluyen: Abusos procesales Medidas precautorias / provisionales Falta de especialización de los tribunales Fundamentación necesaria 5 PROBLEMAS EN LA IMPLEMENTACIÓN

Heather & Heather, S.C. OTROS TEMAS FUNDAMENTALES Solicitud de reconocimiento: el caso de los créditos colectivos, instrumentos bursátiles y los colocados internacionalmente Reconocimiento exclusivo y las solicitudes de los acreedores Créditos relacionados: su reconocimiento y votación Relacionado en cierta manera, una propuesta necesaria en cuanto al tema del veto al convenio concursal. 6

Heather & Heather, S.C. DERECHO A VETO: Se reforma el Artículo 163 de la LCM para quedar como sigue: * Artículo 163. El convenio podrá ser vetado por una mayoría simple de acreedores reconocidos, cuyos créditos reconocidos representen conjuntamente al menos el cincuenta por ciento del monto total de créditos reconocidos. 7

Heather & Heather, S.C. OPERACIONES FINANCIERAS DERIVADAS: PROPUESTA Se adiciona un párrafo al artículo 127 de la LCM: * Artículo 127. …Las solicitudes de reconocimiento de créditos que provengan de operaciones financieras derivadas deberán acompañarse de dictamen expedido por el auditor interno del acreedor que corresponda, en el cual se validen los cálculos efectuados resultantes del convenio marco correspondiente a la operación financiera derivada de que se trate, así como de sus anexos. Se adiciona un párrafo al artículo 128 de la LCM: * Artículo 128. Con respecto a operaciones financieras derivadas, el conciliador reconocerá el monto presentado de acuerdo con la solicitud y el dictamen que se señala en el artículo 128, sin perjuicio del derecho de apelación al cual hace referencia el capítulo II del título cuarto de la presente ley. Se propone añadir el artículo 142 bis: * Artículo 142 Bis. Tratándose del recurso de apelación en contra del reconocimiento de saldos deudores provenientes de operaciones financieras derivadas, dentro del plazo al cual hace referencia el artículo 142, el conciliador estará obligado a solicitar al Mercado Mexicano de Derivados, S.A. de C.V. (Mex Der) con cargo a la masa, sus observaciones por escrito al dictamen al cual hace referencia el último párrafo del artículo 127 de la ley, escrito que se presentará para efectos de su evaluación en la audiencia de desahogo ante el tribunal de alzada. 8

Heather & Heather, S.C. CHAPTER 11:UNA ALTERNATIVA REAL AL CONCURSO MERCANTIL CON PLAN DE REESTRUCTURA PREVIO VENTAJAS: * Legislación federal, uniforme y jurisdicciones ricas en jurisprudencia * Tribunales especializados * Sistemas de contrapeso: US Trustee; Comités de Acreedores; proceso abierto y público, acceso a la información; substancia sobre formalidades (reconocimiento) * Gestión y control de la empresa se mantiene intacto * DIP Financing * Venta de activos (343) * Adopción total Ley UNCITRAL en cuanto a procedimientos concursales extranjeros * Eficiencia y rapidez DESVENTAJAS: * Temas fiscales * No es factible si se afectan a todas las clases de acreedores * Posibles costos mayores 9

Heather & Heather, S.C. CONCURSO MERCANTIL CON PLAN DE REESTRUCTURA PREVIO * Artículo 339 II. La solicitud la suscribe el Comerciante con los titulares de cuando menos el cincuenta por ciento del total de sus adeudos. Por inminencia debe entenderse un periodo inevitable de por lo menos 90 días V. Dichos acreedores y el Comerciante nombren a la persona que desempeñará el cargo de conciliador, quién podrá ser o no un especialista registrador en el Instituto. * Artículo 341. Si la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura reúne todos los anteriores requisitos, el juez dictará sentencia al día siguiente, que declare el concurso mercantil con plan de reestructura sin que sea necesario designar visitador nombrado conciliador a la persona propuesta conforme al artículo anterior. 10

Heather & Heather, S.C. OTROS TEMAS FUNDAMENTALES Reconocimiento de garantías, incluyendo al fideicomiso de garantía (ver última lámina) El poder destructivo de las minorías: el arribo de los hedge funds (limitaciones propuestas) Financiamiento durante el concurso (DIP Financing) Reconocimiento en el extranjero de los concursos mercantiles mexicanos: manifestly contrary Tratamiento de subsidiarias/avalistas garantes frente a convenios concursales automatic stay Cooperación y representación en los procedimientos paralelos: el rol del conciliador Otros: nombramiento del conciliador; el interés público y los tiempos procesales; la consolidación de procesos 11

Heather & Heather, S.C. GARANTIAS Y PRIVILEGIOS A ACREEDORES CON GARANTÍA REAL * Artículo 210. … Son acreedores con garantía real, siempre que sus garantías estén debidamente constituidas conforme a las disposiciones que resulten aplicables, los siguientes: I. Los hipotecarios; II. Los previstos de garantía prendaria; y III. Los previstos de garantías a través de fideicomisos. Se propone añadir un segundo párrafo al artículo 160. * Artículo 160 … Para los efectos del presente artículo, el ejercicio de dichos derechos de ejecución podrán iniciarse o continuarse siempre y cuando los acreedores reconocidos con garantía real que no hayan suscrito el convenio, representen por lo menos el veinticinco por ciento del monto reconocido a la totalidad de acreedores reconocidos con garantía real. De no ser el caso el convenio aprobado por el juez obligará a todos los acreedores reconocidos con garantía real. Se requiere una reforma al párrafo III del artículo 165. * Artículo 165 III. A los acreedores reconocidos con garantía real o privilegio especial que lo hayan suscrito, y a aquellos a los que se refiere el último párrafo del artículo

Heather & Heather, S.C. GRACIAS AL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL Y A USTEDES CONGRESITAS 13