AED: Introducción y antecedentes históricos Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

¿Qué es el AED? Economía como ciencia de la elección. Sus supuestos básicos presentes en toda acción, sin importar su finalidad  su método puede extenderse a otras disciplinas. Individuos toman decisiones buscando mayor utilidad, obtener fines a menor costo posible. Reglas afectan incentivos. Decisiones tienen precios y costos de oportunidad.

“I have come to the position that the economic approach is a comprehensive one that is applicable to all human behavior, be it behavior involving money prices or imputed shadow prices, repeated or infrequent decisions, large or minor decisions, emotional or mechanical ends”. - Gary Becker

“Initially, a lot of insight in the law is gained by the understanding that people make choices and, therefore, economists are able to contribute to the understanding of the law. Once lawyers get familiar with the basic concepts of economics, however, their superior understanding of the object of study will enable them to surpass economists working in the same field. Lawyers will be able to refine the method and thereby improve on the study of the particular object. Over time this will be required in order to advance law and economics”. - Heico Kerkmeester

Concepto de AED Aplicación de la teoría económica y de métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos e impacto del Derecho y las instituciones legales jurídicas. Considera a las instituciones jurídicas no como dadas fuera del sistema económico sino como variables dentro de éste, y observa los efectos de cambiar una o más de ellas sobre otros elementos del sistema. Las instituciones jurídicas son consideradas como pertenecientes a las elecciones a explicarse (Ejan Mackaay). Aplica su enfoque no sólo a áreas jurídicas directamente vinculadas con aspectos “económicos”, sino a todas.

¿Es posible el AED en un sistema jurídico como el de Guatemala? Tres posturas (Cossío Díaz): No ocuparse del problema, pasar directamente a aplicación. Crítica: no distingue manera ni alcances con que aplicación puede realizarse. Dificultades culturales para la recepción del AED: No comprende idea de justicia, solo eficacia. Predominio de interpretación exegética y de dogmática positivista. Ignorancia económica y metodológica en jueces y abogados. Leyes parten de consideraciones políticas, no económicas. Dificultad se origina en diferencias fundamentales de teoría jurídica: Paradigma kelseniano no admite consideración pragmática de conductas. Predomina una visión estructural, cerrada, no pragmática, del Derecho.

Precursores y antecedentes Ulpiano, D.1.1.1: “cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando hacer buenos a los hombres no sólo por el miedo de las penas sino también con la incitación de los premios, buscando con ansia, si no me engaño, la verdadera filosofía, no la aparente”. Lex Aquilia se basa en excluir posibilidad de asumir como costo una sanción nimia predeterminada.

Precursores y antecedentes Ciencia económica se origina en s. XVIII con Adam Smith, quien toma en cuenta efecto incentivo de la ley como instrumento para promover bien común. David Hume: Derecho como conjunto de convenciones a que personas se adaptan para posibilitar cooperación en escasez y previsión limitada. Beccaria: efecto disuasivo de sanciones penales. Bentham: cálculo de penas y placeres aplicado a varias cuestiones jurídicas.

Primera ola del AED Cuestión fundamental: cómo se determinan la propiedad y otros derechos, histórica y funcionalmente, en distintas sociedades. Tesis central: derechos dependen de condiciones económicas y sociales. Se origina entre economistas. Hacia 1870 empieza a influir en juristas. Hacia 1930, se desvanece y da paso a sociología del Derecho y realismo jurídico.

Segunda ola del AED Década de 1930: algunos estudios reviven vínculo entre Economía y Derecho. Década de 1940: Aaron Director, economista asignado a Escuela de Derecho en Universidad de Chicago, aplica puntos de vista económicos a casos jurídicos, esp. leyes antimonopolios. 1958: surge Journal of Law and Economics, con Director como editor. Poco después, Ronald Coase pasa a ser editor. Década de 1960: bajo influencia de Gary Becker, se centran en aplicar perspectiva económica a materias jurídicas tradicionalmente vistas como no de mercado.

Paradigma propuesto (1958-1973) Tres artículos académicos fundamentales: Ronald Coase: 1960, The Problem of Social Cost (Teorema de Coase). Armen Alchian: 1965 (circulaba desde los 50s), Some Economics of Property Rights. Guido Calabresi: 1961, Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law of Torts. Dan lugar a gran cantidad de obras entre economistas sobre temas jurídicos.

Paradigma aceptado (1973-1980) El AED empieza a ganar terreno entre juristas y estudios de Derecho, con tres eventos importantes: En 1972 se funda el Journal of Legal Studies interdisciplinario de la U. de Chicago. En 1972 Richard Posner publica Economic Analysis of Law, introducción a disciplina de un jurista para juristas. Desde 1971, Henry Manne organiza los Economic Institutes for Law Professors.

Paradigma cuestionado (1976-1983) Debate entre economistas y filósofos del Derecho expone algunas debilidades de tesis de eficiencia de Posner: Tesis de eficiencia es circular, pues para cualquier distribución de derechos de propiedad puede hallarse una asignación eficiente. Tesis de eficiencia es no-falseable, pues al encontrar arreglo ineficiente pueden invocarse costos anteriormente desconocidos para explicarlo. Deben delimitarse los costos que se tomarán en consideración. Tesis de eficiencia es ahistórica, pero Derecho es evolutivo. Soluciones pueden cambiar. Los valores son subjetivos. ¿Sobre qué escala se han de medir las pérdidas y beneficios de personas diferentes? AED debe ocuparse de funcionamiento y límites de procesos redistributivos, no solo lógica de eficiencia.

El movimiento conmocionado (1983 en adelante) Década de 1980 fue período de maduración y consolidación del AED en EEUU. Debates han permitido que salgan a relucir puntos de vista distintos al modelo económico neoclásico, tales como: Escuela de Chicago Opción Pública (Public Choice) Institucionalismo Neo-institucionalismo Escuela Austriaca