SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC DÍA DE LA COMPETENCIA-20 AÑOS DEL DECRETO 2153 DE 1992 El Derecho de la Competencia desde la Constitución de 1886 hasta la expedición del Decreto 2153 de 1992 Alfonso Miranda Londoño Bogotá, 2 de Agosto de 2012

1. LOS ORÍGENES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA

1.1 Marco Constitucional Antes de 1991 La Constitución Política de 1886 no hacía referencia expresa al Derecho a la Libre Competencia económica. La inclusión expresa de este principio se produjo, en la mayoría de los países latinoamericanos, con posterioridad al Consenso de Washington. En Colombia ocurrió en la Constitución de 1991. Sin embargo, la Constitución de 1886 consagraba el derecho a la propiedad privada, la libertad de ejercer profesión u oficio, el derecho de asociación y sobre todo, la posibilidad de intervención del Estado en la Economía. La intervención del Estado en la Economía se estableció, como parámetro constitucional, en la reforma constitucional de 1936, con sus modificaciones en 1945 y en 1968. Las normas de libre competencia son una expresión de la facultad de intervención del Estado en la Economía.

1.2 Normas anteriores a la Ley 155 de 1959 Es posible encontrar algunas normas anteriores a la Ley 155 de 1959, que de manera dispersa trataron temas afines al Derecho de la Competencia, tales como: Ley 27 de 1888, por medio de la cual se prohibía la fundación de sociedades que tendieran a al monopolio de las subsistencias o de algún ramo de la industria. Ley 16 de 1936, por medio de la cual se establecieron inhabilidades para los directores de las entidades bancarias. Ley 5 de 1947, que modificó la Ley 16 del 36 y se refería también a inhabilidades de los directivos de los bancos. Posteriormente los artículos 5 y 6 de la Ley 155 de 1959, extendieron estas inhabilidades a los directivos de las empresas del sector real que estuvieran en competencia. Alfonso Miranda Londoño

1.3 Entorno histórico de la ley 155 La Ley 155 de 1959 fue expedida al inicio del gobierno de Alberto Lleras Camargo (1958 -1962), primer gobierno del frente nacional, que sucedió a la Junta Militar. El Presidente Lleras nombró en su primer gabinete al doctor Hernando Agudelo Villa como Ministro de Hacienda y Crédito Público. El doctor Agudelo Villa fue uno de los más importantes políticos e ideólogos del liberalismo en Colombia. Alfonso Miranda Londoño

1.3 Entorno histórico de la ley 155 El Presidente Lleras y su Ministro de Hacienda (Fuente Lablaa.org) Hernando Agudelo Villa Alberto Lleras Camargo

Alfonso Miranda Londoño 1.4 El Proyecto de Ley La exposición de motivos de la Ley 155 de 1959 señala que Colombia era entonces uno de los pocos países que no contaba con este tipo de normativa, la cual se hacía necesaria debido al proceso de industrialización del país y de concentración de la riqueza. Explicó que se debe garantizar la competencia con el fin de proteger a los consumidores y evitar los abusos de poder provenientes de concentraciones monopolistas que padecía Colombia. Manifestó que la competencia debía ser vista como: “el más eficaz instrumento para promover el desarrollo tecnológico.” Alfonso Miranda Londoño 7

Alfonso Miranda Londoño 1.5 Objetivos de la Ley 155 de 1959 Hoy, 50 años después de su expedición, la Ley 155 de 1959, no ha perdido vigencia y nadie duda de su importancia como norma fundadora del Derecho de la Competencia. En palabras del doctor Agudelo Villa: “El proyecto no se inspira en el ánimo de desalentar, ni mucho menos, el crecimiento de las empresas o su integración, por cuanto precisamente la disminución de costos, los precios favorables y la mejor calidad de los productos, dependen de manera especial de industrias que puedan producir en grande escala. Y porque los males sociales no provienen en sí del hecho de que las empresas sean unidades económicas robustas, sino de las prácticas nocivas, que con base en su poder económico, pueden ejecutar en perjuicio de los intereses generales de la comunidad.” Alfonso Miranda Londoño

Alfonso Miranda Londoño 1.6 Aplicación de la Ley 155 de 1.959 Antes de 1.991 la Normativa de Competencia no tuvo una aplicación importante, lo cual se atribuye a la implementación del modelo económico proteccionista. En esta época no se presentaron grandes casos y los mismos nunca concluyeron en sanciones importantes y en todo caso no fueron llevados a la jurisdicción contencioso administrativa. Hemos encontrado algunos casos de inicio de investigaciones, principalmente en lo referente al tema de integraciones empresariales. Algunos casos que encontramos fueron los siguientes: Simoniz Company de Chicago vs. Argemiro Celis: Resolución 0002 del 18 de Marzo de 1.963 a través de la cual el Consejo Directivo de la Superintendencia de Regulación Económica declara que no es competente para conocer de la queja presentada por Simoniz contra Argemiro Celis por uso fraudulento de la marca “Don Simon”. Alfonso Miranda Londoño

Alfonso Miranda Londoño 1.6 Aplicación de la Ley 155 de 1.959 En este caso la autoridad determinó que la normatividad de competencia desleal es de carácter supletorio puesto que tiene un“ Fin específico de proteger los intereses colectivos, y no los de orden privado meramente, manifestado de manera sensible en las motivaciones de la ley…” Así, la autoridad consideró que dicha normatividad se aplica solamente a asuntos de interés general, cuando no existan normas especiales que regulen la materia. Concluye que a pesar de que las infracciones marcarias constituyen actos de competencia desleal, no tiene competencia para decidir el caso porque el tema marcario se encuentra tratado por una legislación especial. Alfonso Miranda Londoño

Alfonso Miranda Londoño 1.6 Aplicación de la Ley 155 de 1.959 Corporación Nacional del Cuero: Resolución 005 del 31 de Agosto de 1.961 la autoridad sancionó a la Corporación Nacional del Cuero y a 5 firmas intermediarias compradoras de cuero por abusar de una posición que les permitía determinar precios en el mercado de pieles crudas, y así mismo por pactar una exclusividad en el sistema de compras que impedía a otros compradores acceder al mercado de materia prima. Integración Owens Illinois International S.A - Cristalería Peldar Ltda: En 1.962 se aprobó esta integración, a pesar de que tenían una gran participación en el mercado de productos de vidrio. Integración Seguros Tequendama S.A y Sociedad Nacional de Seguros Albinga S.A.: En 1.963 se objetó esta integración por no cumplir con los requisitos legales. Alfonso Miranda Londoño

1.6 Aplicación de la Ley 155 de 1.959 Investigaciones por especulación: Antes de la Constitución de 1991 la SIC impuso varias sanciones por la conducta denominada como especulación indebida, conducta prohibida por el artículo 7 del Decreto 46 de 1.965 y que se entiende como “La venta de artículos al consumidor final a precios superiores a los fijados por la Superintendencia de Regulación Económica, o cuando ésta no los hubiere señalado, a precios superiores a los corrientes en 1 de Diciembre de 1.964 en la respectiva plaza.” Así, se ve como el Gobierno buscaba establecer control de precios por determinados productos De acuerdo con la disposición señalada, el entonces Superintendente de Precios sancionó varias compañías por vender a precios diferentes a los establecidos Se encuentra dentro de las más representativas la sanción impuesta a Abbot Laboratories de Colombia S.A por suma de $450.000 pesos por vender ciertos productos a precios diferentes a los determinados.

2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA LEY 155 DE 1959 Y PARALELO CON EL DECRETO 2153 Y LA LEY 1340 DE 2009

2.1 Principales Características Ley 155 de 1959 Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 Estructura de las prohibiciones La norma principal es la prohibición general Prohibiciones generales y Catálogos de conductas Sistemas de análisis Principalmente Regla de la Razón Prohibición General = Regla de la Razón Conductas especiales = Regla Per Se Énfasis subjetivo u objetivo En la cláusula general predomina lo subjetivo = Intención Énfasis tanto en lo subjetivo como en lo objetivo = Se castiga tanto la intención como el efecto Normativa Ex Ante o Ex Post Ex – Ante = No se requiere demostrar perjuicios Ex – Ante= No se requiere demostrar perjuicios

2.1 Principales Características Ley 155 de 1959 Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 Excepciones Excepciones de Bloque Excepciones taxativas: I&D; Normas técnicas; facilidades comunes. Excepciones de bloque especiales para el sector agrícola. Mecanismos especiales de intervención para el sector agrícola Alfonso Miranda Londoño

2.1 Principales Características Ley 155 de 1959 Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 PD & Abuso de la PD Hay PD cuando hay participación de mercado que permita afectar el precio. No trae conductas de APD. Prohíbe la monopolización de la distribución (Art. 8) Posibilidad de afectar las condiciones del mercado. Art. 50 trae Catálogo de conductas de APD NUC & FUP Artículo 9 admite la FUP (Pero la SIC lo considera derogado) Artículo 48 Num. 3 prohíbe la NUC como retaliación a la política precios Alfonso Miranda Londoño

2.1 Principales Características Ley 155 de 1959 Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 Investigación y decisión La autoridad que investiga es diferente de la que decide Hoy día la autoridad que investiga y la que decide dependen del mismo centro de poder. Sanción jurídica Nulidad absoluta. Sanciones pecuniarias al parecer solo para las empresas Retiro de las acciones de la bolsa Prohibición de funcionamiento en caso de reincidencia Intervención de los precios. Orden de cesar en las conductas prohibidas No hay sanciones criminales Sanciones pecuniarias para las empresas y los administradores. Orden de cesar en las conductas prohibidas.

2.1 Principales Características Ley 155 de 1959 Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 Abogacía de la Competencia No se desarrolló este tema Presente en el D. 2153 y profundizado en la Ley 1340 de 2009 Esquema de clemencia o Delación Se incluyó por primera vez el esquema de delación Alfonso Miranda Londoño

3. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

3.1 El cambio del Modelo Económico Después del Consenso de Washington, los países Latinoamericanos incluyendo a Colombia, sustituyeron el modelo de desarrollo Cepalino basado en el proteccionismo económico, por el modelo de apertura económica. En Colombia el modelo de apertura se empezó a implementar desde el Gobierno del Presidente Barco y se profundizó durante el Gobierno del Presidente Gaviria. Colombia, al igual que los demás países Latinoamericanos introdujo el Principio de Libre Competencia Económica en su Constitución Política. En Colombia este debate se dio al interior de la Asamblea Constituyente de la cual salió la Constitución Política de 1991. Alfonso Miranda Londoño

3.2 Asamblea Constituyente – C.P. de1991

3.3 El contenido del artículo 333 de la C.P. En el informe de ponencia sobre “Régimen Económico, Libertad de Empresa, Competencia Económica, Monopolios e Intervención del Estado”, presentado por los Constituyentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Julio Cuevas y Guillermo Guerrero, se incluyó dentro del articulado el siguiente párrafo sobre control a las prácticas restrictivas de la competencia:   "Artículo 1.- Libertad Económica y Competencia:" "..." "El Estado, por mandato de la Ley, impide que se obstruya o restrinja la libertad económica y la competencia, regula o pone fin a los monopolios y controla cualquier forma de dominio de mercado que perjudique a la comunidad." Alfonso Miranda Londoño

3.3 El contenido del artículo 333 de la C.P. Los Constituyentes no pretendían imponer una prohibición absoluta de los monopolios, ya que en la conclusión de la exposición de motivos de esta parte de la norma se lee lo siguiente:   "Ni tampoco, conscientes de los resultados obtenidos en la experiencia europea, proponemos que la concentración sea reprimida per se sino cuando asuma la forma concreta de prácticas de la posición dominante enderezadas a restringir la competencia o la libertad económica y, que por ello mismo, perjudique a la comunidad." Alfonso Miranda Londoño

3.3 El contenido del artículo 333 de la C.P. En el Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria, titulado "Régimen Económico, Libertad de Empresa, Competencia Económica, Monopolios e Intervención del Estado", se incluyó dentro del articulado el siguiente párrafo que presenta una notable diferencia con el anterior:   "Artículo 1.- Libertad Económica y Competencia:" "..." "El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de posición dominante en el mercado. El espíritu final del articulado sobre Protección de la Competencia, fue resumido por el Constituyente Jesús Pérez González-Rubio en la Ponencia para Segundo Debate titulada "Régimen Económico, Libre Empresa e Intervención del Estado” Alfonso Miranda Londoño

4.3 El contenido del artículo 333 de la C.P. "La Libre Competencia es principio básico de este sistema económico. La nueva Constitución lo recoge de manera expresa al señalar que ella es un derecho de todos, que como cualquier derecho presupone responsabilidades. Es un postulado que quiere tutelar de tal manera, que le impone al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, así como la de evitar o controlar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional."   "La verdad es que poniéndose a la altura de nuestro tiempo caracterizado por la internacionalización de la economía, que implica facilitar a las empresas nacionales ser todo lo grande que sea posible para que puedan alcanzar la capacidad competitiva que las saque avantes en el mercado internacional, no prohíbe las posiciones dominantes en el mercado nacional sino apenas su abuso.” Alfonso Miranda Londoño

4.3 El contenido del artículo 333 de la C.P. Por último, y como es sabido, el artículo 333 de la Constitución, fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente en la siguiente forma:   "Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley." "La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades" "..." "El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional." "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." Alfonso Miranda Londoño

ESTE DOCUMENTO ESTARÁ DISPONIBLE EN : FIN DE LA PRESENTACIÓN ESTE DOCUMENTO ESTARÁ DISPONIBLE EN : www.centrocedec.org Alfonso Miranda Londoño