Derecho Internacional Privado Reenvío, aplicación del derecho extranjero y orden público

Tipo legal o supuesto de hecho la norma iusprivatista La norma directa Enfoca hacia un caso de DIP La consecuencia jurídica lo resuelve mediante una disposición directa y sustancial que establece que establece la solución definitiva de la controversia Ej. Arts. 138 y 139 CCiv

138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior. 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.

La norma indirecta También enfoca hacia el DIP Indica un derecho competente del cual a su vez tendría que desprenderse la solución de fondo Selecciona el elemento de extranjería relevante de acuerdo al punto de conexión

Ejemplo 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República

Tipos de normas Normas de DPI De importación De exportación

Problemas de la consecuencia jurídica Cantidad (reenvío) Calidad (derecho procesal =prueba =aplicación de oficio del derecho extranjero Valor = Orden público

Collier v. Rivaz 1841 Un inglés hace un testamento en Bélgica de acuerdo a las leyes inglesas Se domicilia en Bélgica Las leyes inglesas no habían incorporado todavía la locus regit actum, por lo que la validez del testamento se juzgaba de acuerdo al domicilio del testador

Collier vs. Rivaz 1841 La ley belga decía que era competente la ley de la nacionalidad del testador El Juez inglés admitió el reenvío y aplicó la ley inglesa, porque si bien el acto jurídico estaba sometido al derecho belga, éste remitía, mediante sus reglas de DPI al derecho inglés “La Corte inglesa debe decidir como lo hubiera hecho el juez belga, debe decidir como si ocupara el sitial del magistrado belga”

Forgo Forgo era bávaro, hijo natural, pero que vivió en Francia donde adquirió valiosos bienes muebles No tenía herederos No llegó a completar los trámites administrativos para domiciliarse en Francia

Forgo En el DPI francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante ¿Cuál era ese último domicilio?

Forgo Se decidió que era el de Bavaria, por ser el de origen Se aplicaba entonces derecho bávaro ¿Cuál era el problema?

Forgo Según el derecho de Baviera heredaban los parientes naturales colaterales Según el derecho de Francia heredaba el Estado Francés Entonces el representante del Estado planteó que había que aplicar el derecho bávaro en su totalidad, incluidas las normas de DPI ¿Qué decían?

Forgo Que en estos casos los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o residencia Como la última residencia estaba en Francia se aplicó derecho francés

Condiciones para que haya reenvío 1) Existencia de un sistema de DPI 2) Teoría de la referencia máxima (El DPI extranjero se aplica antes que el D. interno extranjero 3) Puntos de conexión distintos, si fueran iguales no hay problema (ej. Nacionalidad y domicilio)

Clases Reenvío de 1º grado = al país que remite = reenvío de retorno Reenvío de 2º o ulterior grado = a un tercer estado

Ej. de reenvío de primer grado Un Argentino domiciliado en Madrid fallece allí y deja bienes muebles en Argentina El Juez argentino aplica la sucesión el derecho del último domicilio del causante, art. 3283 CCiv. Ese derecho es español

Ej. de reenvío de primer grado ¿Remite a las normas materiales o también a las normas de conflicto? Si se aplican las normas de DPI de España hay que aplicar derecho argentino, porque se aplica la ley de la nacionalidad del causante El DPI español dice que la nacionalidad del causante se aplica a su sucesión y sus bienes dondequiera que se encuentre

Ej. de reenvío de segundo grado o reenvío circular Un alemán fallece con último domicilio en Madrid, dejando bienes en Argentina El derecho argentino remite en el art. 3283, al derecho español como ley del último domicilio El derecho español remite al derecho alemán como ley de la nacionalidad El derecho alemán tiene el mismo punto de conexión que el español, la nacionalidad y aplica la ley alemana

Argumentos a favor 1) indivisibilidad del orden jurídico (D interno + DPI) 2) Solución uniforme de conflictos de leyes, se asegura la eficacia internacional de las sentencias 3) Desistimiento de la ley extranjera. No quiere ser aplicada 4) Teoría del uso jurídico o de la sentencia probable del juez extranjero

Argumentos en contra 1) Ping pong internacional (reenvío circular) 2) Los puntos de conexión pueden no querer decir lo mismo 3) El desistimiento es argumento propio de quienes sostienen la cortesía o reciprocidad 4) Asimila el derecho extranjero a un hecho

Conflictos Positivos: ambos derechos quieren ser aplicados Negativos: ningún derecho quiere ser aplicado

Autonomía de la voluntad ¿Qué sucede cuando las partes pactan la aplicación de un derecho? Son las normas materiales o la elección incluye también las normas de DPI Ej Art. 4 inc. 2 cod. alemán) Se aplica derecho extranjero interno

Conveniencia El rechazo lleva al forum shopping El rechazo aplica derecho extranjero interno cuándo éste no quiere ser aplicado El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley interna cuyo DPI puede no querer aplicarla

Ej. Código de Quebec Art. 3080. Lorsqu'en vertu des règles du présent livre la loi d'un État étranger s'applique, il s'agit des règles du droit interne de cet État, à l'exclusion de ses règles de conflits de lois.

Traducción Art. 3080 Cód. Quebec: Cuando en virtud de las reglas del presente libro, la ley de un estado extranjero se aplica, se trata de las reglas de derecho interno de ese estado, con exclusión de sus reglas de conflicto de leyes.

Ej. España Art. 12.2. “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley”

Derecho argentino 3283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. Para algunos surge un rechazo, porque habla del “derecho local”

Proyectos de reforma Art. 10: Deben tomarse en cuenta las normas de conflicto del derecho extranjero declarado aplicable. Cuando las partes eligen derecho se entiende, salvo pacto en contrario, que se refieren al derecho interno

Aplicación del derecho extranjero Problemas ¿Se aplica de oficio o a pedido de parte? ¿Se prueba como un hecho o el Juez debe conocerlo? ¿Qué sucede cuando no se prueba? ¿Qué sucede cuando las partes no lo invocan y el Juez lo aplica de oficio? ¿Qué medios son válidos?

Causas 1) La ley extranjera emana de soberanías distintas 2) El derecho extranjero es o debe asimilarse a un hecho 3) No puede exigirse al Juez el conocimiento de otro derecho que no sea el nacional 4) Es un hecho notorio (Goldschmidt)

Art 13 13. La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.

Nota al art. 13 13. La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo: Art Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo: Art. 2 “Su aplicación será hecha de oficio por el Juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia y contenido de la ley invocada.

Art. 2 Convención Interamericana sobre Normas Art. 2 Convención Interamericana sobre Normas. “Los jueces de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Ley 22.921. Convención Interamericana sobre prueba e información del D. Extranjero. Ley 23.506.

Mencionan a la prueba de oficio Paraguay, México, Italia (de oficio o como lo haría el juez extranjero)

Fuente: Story y Freitas Doctrina y jurisprudencia divididas Interpretación de Vico, Goldschmidt (provincias) y Kaller de Orchansky Protocolo adicional de Montevideo (aplicación de oficio) Normas internacionales de dpi

Medios de prueba 1) Copia de la ley 2) Informes de agentes diplomáticos 3) Opinión de jurisconsultos 4) Mención en obras jurídicas 5) Intervención de notarios 6) Prueba de testigos 7) Prueba confesional

Art. 3 ley 23.506 Convención interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero “La cooperación internacional en materia de que trata esta convención se prestará por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requirente como por la del Estado requerido. Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta convención, entre otros, los siguientes:

Art. 3 ley 23.506 A) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia o precedentes judiciales B) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia C) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos

¿Qué es lo importante que hay que probar? Contenido Vigencia Cómo es aplicado por los jueces Cómo es interpretado

¿Qué pasa si no se prueba? 1) 1ª Opinión (art. 15 y 16) 2) Sucumbe el que no prueba 3) Uso jurídico (averiguación de oficio) 4) Aplicación subsidiaria de la lex fori

Art. 377: Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investiga su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. Art. 308 CPC. No tiene esta última parte.

Proyecto de reforma Art. 11: Los tribunales deben aplicar de oficio el derecho extranjero designado por las normas de conflicto, sin perjuicio de que las partes puedan alegar su existencia y contenido. Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable

Proyecto de reforma La información y prueba del derecho extranjero puede obtenerse, entre otros, por los siguientes medios: A) informes de tribunales y autoridades del país de referencia, cuando ello fuera posible; B) dictámenes de expertos en ese derecho; C) textos legales y precedentes jurisprudenciales con indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente. No puede rechazarse la demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar

Orden público Concepto: conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del orden moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con prohibición de transgredirlo Aquella ley que es muy repugnante para ser tolerada

Caracteres Autonomía de las normas Esencialmente variable: ej. divorcio Orden público interno (relaciones internas) Orden público internacional (barrera a la aplicación de las leyes extranjeras). Distinguir con O.I. Público extranjero Actúa como una excepción a la aplicación del DPI No es lo mismo que reciprocidad o retorsión

Orden público Análisis a posteriori Ejemplos que menciona la doctrina Matrimonio homosexual (no quiere decir que no tengan derechos) Discriminación por sexo en la herencia (derecho musulmán) Casos dudosos: legítima, adopción (kafala)

Historia Escuela estatutaria del Siglo XIII. Estatutos odiosos D’Argentré = Costumbres reales – territorialidad Escuela Flamenco Holandesa: Cortesía Interna: No parece necesitar del consejo Savigny: Leyes rigurosamente obligatorias Instituciones no reconocidas en otros países Mancini: Concepto unitario pero demasiado amplio

Aplicación Leyes rigurosamente obligatorias Instituciones no reconocidas en otros países

Art. 14 14. Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público(1) o criminal de la República(2), a la religión del Estado(3), a la tolerancia de cultos(4), o a la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código(5); 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos(6).

Inc. 1 Derecho público de la República; Derecho criminal Religión del estado Tolerancia de cultos Moral y buenas costumbres Inc. 2. Incompatibilidad con espíritu de este código Inc. 3. Mero privilegio Inc. 4 Favor negotii

Orden público Art. 5: Comisión Interamericana sobre Normas de DPI (inaplicabilidad cuando contraviene el orden público). Art, 5, ley 22.921 Art. 4: Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo inaplicabilidad cuando contraviene el orden público). Art. 4 Leyes procesales

Ej Italia, Alemania, México, Venezuela Normas Imperativas de aplicación inmediata, también llamadas normas de policía. (análisis a priori)

Jurisprudencia C. Nac. Apel. Civ. en pleno, M. G. de Z. s/sucesión El matrimonio celebrado in fraudem legis carece de efectos en nuestro país por violar principios sustanciales de orden público interno e internacional, por lo que corresponde desconocerle validez, sin necesidad de entrar en el terreno de la nulidad, ya que ésta se encuentra contemplada en el supuesto de un segundo matrimonio contraído en el país mas no en el extranjero

Jurisprudencia C.S.J.N, Solá, Juan Vicente, 12/11/1996, Juan Vicente Solá, separado judicialmente en Argentina, virtud del artículo 67 bis de la ley 2393, que no disolvìa el vínculo, se casa en Paraguay en 1980 El 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular

La segunda esposa inicia trámite sucesorio en el país, basándose en el art. 357 del Código Civil Un sobrino se presentó fundando su vocación hereditaria en que no existían ascendientes ni descendientes, art. 3585

La Corte dijo que según el art La Corte dijo que según el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940, y el art. Del Protocolo adicional puede reconocer o desconocer la validez del segundo matrimonio, celebrado en otro país, si viola su orden público internacional El orden público es un concepto eminentemente variable y “no existe interés actual” en desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero

Jurisprudencia Grimaldi, Miguel s/suc., 22/12/1948, C. Civ. 2ª Cap., El Sr. Grimaldi, italiano fallece en Italia el 3 de febrero de 1943, con último domicilio Italia Deja solo una hija adoptiva conforme al derecho italiano En Argentina, todavía no existía la adopción

Jurisprudencia “…. El Doctor Vélez, al no legislar sobre la institución, no le dio el alcance en general de una prohibición de orden público, pues contra esta clase disposiciones no hay derechos definitivamente adquiridos (art. 5 Cod). A mi juicio, no resultando la adopción prohibida por la ley ni contraria a la moral o a las buenas costumbres, no corresponde plantear el problema en términos absolutos, o sea de si esta institución es, en sí misma, contraria al espíritu de nuestra legislación o al orden público que la misma establece (del voto de mayoría)

Jurisprudencia Corte Sup. Mendoza, Saccone, Romeo v. Rodríguez, Elisa, 5/09/1994 El Sr. Romeo Saccone, casado en primeras nupcias con Lidia Arro, se separó judicialmente n 1965 conforme a la 2393

Jurisprudencia En 1960 inició la convivencia con Elisa Rodríguez, con quien se casó en Uruguay En 1965 se separó y ella se mudó a Santa Fe Después de 25 años inicia demanda por alimentos y el Sr. Saccone es condenado a pasar el 40% de su jubilación

Jurisprudencia Se sostuvo que no se trata ni de otorgar efectos retroactivos a la sentencia de divorcio, tampoco de convalidar un matrimonio nulo, argumentos que son válidos solamente para la tesis de la unidad y no para la tesis de la ineficacia, que coloca en el centro del análisis al tema del quebrantamiento del orden público internacional En materia matrimonial la vulneración del orden público interno debe valorarse al momento de resolver la petición de que se trate y no al tiempo de sucederse los hechos relevantes”

Jurisprudencia CSJN, “U., A. s/sucesión”, 10/04/2007 El causante había contraído nupcias con la señora W en el año 1980 en Perú, cuando la contrayente se encontraba divorciada desde 1975 bajo el régimen de la 2393 La ley de divorcio se sanciona en 1985 En 1987 se anota marginalmente en la partida correspondiente la conversión en divorcio vincular

Jurisprudencia La modificación de los principios en la legislación matrimonial argentina es relevante, pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite

Normas de policía Son normas que el juez va aplicar tengan o no elementos extranjeros Es una especie de orden público a priori De funcionamiento “normal” en contraposición a lo “excepcional” que es el orden público

Normas de Policía Son normas cuya observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social o económica de un país Resguardan intereses significativos que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero Están a mitad de camino entre el derecho público y el privado

Normas de policía Ej. Normas protectorias del Consumidor, Derecho de la competencia Propiedad intelectual Control de cambios Lavado de dinero Preservación del patrimonio cultural y ecológico Derecho del trabajo

Normas de policía Son soluciones territorialistas extremas Están en retroceso por la globalización Se busca mediante tratados una aproximación de ciertos valores de fondo

Normas de policía Algunos autores distinguen Super normas de policía, de contenido casi público (ej. Normas de competencia comercial) Normas de aplicación inmediata lisa y llana (protección del consumidor, trabajador) Normas de aplicación “semi o casi necesarias”

Proyectos de reforma Ar. 14. Las disposiciones del derecho extranjero aplicables de conformidad con este código, deben ser excluidas cuando conduzcan a una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden público internacional argentino. En tal supuesto se debe procurar una solución basada en el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios. En su defecto se aplica el derecho argentino.

Proyectos de reforma. Normas de policía Art. 15. El ejercicio de la autonomía privada y el funcionamiento de las normas de conflicto quedan excluidos por las normas argentinas dictadas para preservar el interés público. Los tribunales deben atender a las normas dictadas por Estados extranjeros para preservar el interés público si su finalidad y las consecuencias que se derivan de su aplicación, fuesen compatibles con los principios de la legislación argentina y la razonable previsión de las partes

Proyectos de reforma. Instituciones desconocidas La existencia en el derecho extranjero de instituciones o procedimientos desconocidos en el ordenamiento jurídico argentino, no impide su reconocimiento o aplicación, salvo que sean manifiestamente contrarios a los principios de orden público internacional argentino. Los tribunales deben adaptar las soluciones argentinas a esos fines.

Ej. Art. 119 ley de sociedades El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley

Art, 3 Conv. Int. Normas generales de DPI Art. 3: Cuando la ley de un Estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no están contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos