CERRAMIENTOS DAVID LUNA SÁNCHEZ dluna@davidluna.com.co www.davidluna.com.co

Para lograr seguridad habrá que encerrarlo todo? La lucha no es contra las rejas, muros u otros cerramientos. La lucha es contra los que encierran los espacios públicos que pertenecen a todos los ciudadanos. Encerrar el espacio público desvirtúa el ideal latino de la Res Publicae -la cosa de todos- en el cual se encuentra el origen del concepto de Espacio Público. Qué derechos y libertades públicas estamos dispuestos a sacrificar por la seguridad de unos pocos?. Para lograr seguridad habrá que encerrarlo todo?

ASPECTOS JURIDICOS Cerramientos Vs. Espacio Público en la Constitución Política: Mientras que el Espacio Público cumple la finalidad constitucional de la inclusión, los cerramientos son excluyentes perse. El principio de prevalencia del interés general sobre el particular, permite describir los problemas jurídicos que se suscitan con ocasión de la instalación o mantenimiento de los cerramientos (Artículo 1o. C.P.) Los cerramientos tienden a afectar los bienes de uso público que son de propiedad de la Nación, inalienables, imprescriptibles e inembargables (Artículo 63 C.P.) Es deber del Estado de velar por la integridad del Espacio Público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular (Artículo 82 C.P.)

ASPECTOS JURIDICOS El Espacio Público en la Constitución: Tiene una protección expresa. La decisión de proteger lo público es compatible con los principios que orientan la Carta Política y con el tipo de Estado en el que aspiran vivir los colombianos. Una de las manifestaciones del principio constitucional nos identifica como un Estado Social de Derecho que guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. El concepto de "espacio público", comprende más que el de "bienes de uso público".

ASPECTOS JURIDICOS La protección del Espacio Público impone al Estado el deber de impedir: La apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción que le pertenece a todos. Decisiones que restrinjan su destinación al uso común o excluyan a algunas personas del acceso a dicho espacio; La creación de privilegios a favor de los particulares en desmedro del interés general. El Legislador no puede permitir, así sea indirectamente, la afectación permanente del Espacio Público por la vía de los cerramientos que constituyen una apropiación privada de lo destinado al uso común.

El Espacio Público y la Propiedad Privada: ASPECTOS JURIDICOS El Espacio Público y la Propiedad Privada: Algunos elementos estructurales de los inmuebles de propiedad privada se integran naturalmente al espacio público urbano. En estos casos el dominio exclusivo que se le reconoce al propietario sobre un inmueble debe armonizarse con la protección del interés general. De esta forma el Espacio Público puede constituir una especie de CARGA (similar a un gravamen) o una limitación expresa sobre la propiedad privada.

ASPECTOS JURIDICOS Cómo se resuelve el conflicto de derechos entre la búsqueda de la seguridad (Cerramientos) Vs. la protección del derecho al libre uso y goce del Espacio Público y la libertad de locomoción?: La limitación de derechos debe ser proporcional a los bienes jurídicos que se pretende proteger (No debe ser excesiva). Las restricciones no pueden vulnerar el núcleo esencial de los derechos fundamentales (ya que de afectarse este aspecto tan inherente a ellos el derecho dejaría de existir). La limitación de los derechos debe ser el único medio existente para obtener los bienes jurídicos, los cuales tienen un valor constitucional superior a los derechos que se pretende restringir.

De lo anterior se puede concluir, para este caso en concreto que: Las restricciones impuestas vulneran el derecho a la libre locomoción, así como al uso y goce libres del Espacio Público porque con los cerramientos los espacios dejan de ser abiertos y para circular por ellos se requiere la autorización de terceros sin la investidura de autoridad pública. Los cerramientos tampoco son el único medio para garantizar la seguridad, porque éstos tienden a discriminar pudiendo generar un “estado de cosas inconstitucional”. Se debe garantizar la prevalencia del interés general. La inseguridad no confiere derechos especiales para que los particulares se apropien de lo que no les pertenece Los cerramientos no salvaguardan el interés general.

NORMATIVIDAD ACTUAL En el POT (Decreto Distrital 190 de 2004 por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003 -primer y segundo POT respectivamente) la Alcaldía mantuvo la prohibición de encerrar y controlar los parques vecinales y de bolsillo. Aunque el artículo 282 del Decreto 469 contempla la posibilidad de cerramientos, éstos sólo proceden para parques regionales, metropolitanos y zonales pero estos “encierros” no son absolutos, no están controlados por particularles ni benefician a edificios o conjuntos privados. El Acuerdo 6 de 1990, en su artículo 423, contempla la cesión tipo A como una porción de área de los procesos urbanizadores destinada a dotar a la comunidad de zonas recreativas de uso público. Al señalar este tipo de uso la norma le da una naturaleza jurídica a este tipo de cesiones, naturaleza ésta que fue vulnerada por los constructores al apropiarse de estos espacios encerrándolos.

NORMATIVIDAD ACTUAL El Decreto 145 de 2005 permite cerramientos transparentes que pueden ser utilizados por la unidad inmobiliaria cerrada en relación con zonas verdes comunales y demás áreas comunales privadas que se destinen para la recreación y la movilidad al interior de la unidad. Esta norma permite los cerramientos en parques vecinales y de bolsillo, a pesar de que el POT claramente lo prohíbe. Esta norma es confusa y contribuye al desorden normativo.

NORMATIVIDAD ACTUAL Proyecto de Acuerdo 114 de 2005, en su artículo 1o. legaliza los cerramientos existentes y aún los ya retirados del espacio público. El parágrafo del artículo 4 es mucho más evidente señalando que: “…La autorización que se conceda no genera derechos reales sobre el espacio público…” Sin embargo cabe preguntarse si el niño o el peatón al que le impidan usar un parque tendrá la oportunidad de indagar sobre los títulos de propiedad del mismo. Como se ve la norma claramente permite la apropiación privada restringiendo el uso público de parques.

NORMATIVIDAD ACTUAL La Alcaldía Mayor objetó el Proyecto de Acuerdo 114 de 2005 por las siguientes consideraciones: Este proyecto, en la medida en que está relacionado con las cesiones obligatorias y el uso del suelo, es de iniciativa privativa del Alcalde Mayor. La Ley 810 de 2003 y el Decreto 1600 de mayo 20 de 2005 determinaron los casos en los cuales procede el cerramiento de zonas verdes adyacentes o integradas, nunca para espacio público como si lo permite el proyecto objetado al contemplar cerramientos en las zonas de cesión obligatoria.

NORMATIVIDAD ACTUAL Otros aspectos de las objeciones: El proyecto modifica los artículos pertinentes del POT (260 y 282, entre otros) sin sujetarse al procedimiento contemplado para tal efecto en la Ley 388 de 1997. Adicionalmente, la Alcaldía Mayor aduce razones de inconveniencia muy similares a las indicadas en esta exposición, tales como la posibilidad de limitar derechos fundamentales, permitir la apropiación del espacio público y la posibilidad de que los cerramientos sean discriminatorios. También señala que la solución de las 1.300 querellas relacionadas con este problema no se obtiene legalizando la contravención ni permitiendo la apropiación de espacios públicos.

NORMATIVIDAD ACTUAL Nuestra posición es que no debe permitirse la apropiación del Espacio Público. El Espacio Público apropiado ilegalmente debe ser devuelto y deben reanudarse esfuerzos pasados que permitieron la restitución voluntaria. Para descongestionar las Alcaldías Locales de las querellas se debe reforzar los departamentos jurídicos de las mismas. Los cerramientos actuales pueden moverse hasta ocupar los espacios de propiedad privada.

ASPECTOS URBANISTICOS La calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconozca como miembro de una comunidad. La defensa del Espacio Público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad. El Espacio Público es el escenario natural de la democracia.

ASPECTOS URBANISTICOS La esencia de un parque público es que todos los ciudadanos puedan acceder a él en igualdad de condiciones. Si éste es encerrado por particulares que impiden o limiten la entrada a los demás ciudadanos, deja de ser público. Los cerramientos no buscan simplemente seguridad (que podría conseguirse con rejas en las ventanas) sino exclusividad. Existe una diferencia histórica y urbanística entre las ciudades que dieron origen a la democracia y todas las demás sociedades, tiránicas en su mayoría, ya que en éstas los espacios eran hechos para el disfrute de unos pocos privilegiados que podían costearlos.

CONCLUSIONES Han existido más de 107 normas que protegen el Espacio Público de los cerramientos. Nueve (9) sentencias de la Corte Constitucional han señalado que los cerramientos vulneran derechos fundamentales. Siete (7) fallos del Consejo de Estado también han evitado que se nos “encierren” los parques que nos pertenecen a todos. Hay toda una tradición jurídica que se remonta al derecho romano y que también existe en la tradición cultural de los pueblos indígenas, que rechaza la apropiación privada de lo público.

CONCLUSIONES El surgimiento de la democracia y de otras expresiones de la cultura humana, como el teatro, la oratoria y la política, están innegablemente vinculadas con espacios públicos abiertos a todos. El espacio público está vinculado también a la existencia de ciertos derechos fundamentales que sólo pueden desarrollarse en él. La necesidad de seguridad puede satisfacerse con otras medidas y acciones que no impliquen la apropiación privada de lo público. La búsqueda de seguridad no se realiza eliminando o limitando otros derechos, porque en este caso se perderían aquellos bienes jurídicos que pretendemos proteger. ¿Sin libertad para qué seguridad?

BIBLIOGRAFIA Sentencia T – 518 de 1992, Corte Constitucional. Sentencia SU– 360 de 1999, Corte Constitucional. Sentencia SU- 601A de 1999, Corte Constitucional.

BIBLIOGRAFIA Sentencia SU- 601A de 1999, Corte Constitucional. Sentencia C- 265 del año 2002, Corte Constitucional. Sentencia -Fallo- 2372 de 2000 , Consejo de Estado. Sentencia -Fallo- 33 de 2001, Concejo de Estado. Sentencia -Fallo- 116 de 2001, Consejo de Estado. Sentencia -Fallo- 140 de 2001, Consejo de Estado. Sentencia -Fallo- 16596 de 2001, Consejo de Estado.