Lic. Juan Pablo Gramajo Castro Bloque de Constitucionalidad Control de Convencionalidad y Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Bloque de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad Doctrinas introducidas en años recientes, ambas por vía jurisprudencial. Ambas tratan sobre interrelación de tratados internacionales con el derecho interno, aunque de modo y con alcances distintos. Su efecto abarca tanto la justicia constitucional como la ordinaria.

Bloque de Constitucionalidad

1822-2011 17jul12 Antecedentes históricos: Francia, década de 1970: Carencia de reconocimiento expreso de derechos fundamentales en Constitución de 1958. Sobre opiniones del Consejo Constitucional francés, y doctrina de Luis Favoreau, se integra al BdC: Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Preámbulo de Constitución francesa de 1946. Se extiende a otros países, para contribuir a formalizar y consolidar Estados Constitucionales de Derecho post-II Guerra Mundial.

Conceptos en 1822-2011 “Normas y principios que aunque no forman parte del texto formal de la Constitución, han sido integrados por otras vías a la Constitución y (…) sirven a su vez de medidas de control de constitucionalidad (…)”.

Conceptos en 1822-2011 “Conjunto normativo que contiene principios o disposiciones materialmente constitucionales, tanto las contenidas expresamente en el Texto Fundamental como las existentes fuera de éste, pero que desarrollan o complementan el catálogo de derechos fundamentales contenidos en la Constitución formal”.

Conceptos en 1822-2011 “Conjunto de normas internacionales referidas a derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquellas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de dignidad de la persona”.

1822-2011 17jul12 Función esencial: Herramienta de recepción del derecho internacional. Garantizar coherencia de legislación interna con compromisos exteriores del Estado. Complementar garantía de los DDHH. En Guatemala, surge por remisión expresa y directa de la Constitución: Art. 44: Derechos inherentes a la persona humana. Art. 46: Preeminencia del Derecho interno.

1822-2011 17jul12 Alcance eminentemente procesal: Instrumentos internacionales en materia de DDHH son también parámetro para control constitucional del derecho interno. Art. 46 denota inclusión de tratados en BdC. Contenido de BdC se perfila en la Constitución  CC es competente para determinar, en cada caso, qué instrumentos integran BdC. En el caso, se determina como parte del BdC: Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

1552-2013 19mar14 Protocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, por estar vinculado directamente con la Convención, también integra BdC. Por tanto, plazo señalado en Protocolo para elegir miembros de Oficina Nacional de Prevención es de rango constitucional.

4708-2012 24abr13 Cita opinión doctrinal de Alejandro Maldonado Aguirre, en que afirma que las leyes constitucionales forman parte del BdC: Emisión del Pensamiento. Electoral y de Partidos Políticos. Orden Público. Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

5251-2014 28jul15 La Ley Electoral y de Partidos Políticos, aunque es ley constitucional, no puede ser usada como parámetro de constitucionalidad, pues no integra BdC. BdC se integra por CPRG y tratados internacionales aceptados y ratificados por Guatemala en materia de DDHH.

2295-2013 3abr14 En amparo se confirma criterio de CSJ según el cual la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es “de observancia obligatoria, como parte del bloque de constitucionalidad y de los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala”. El caso trataba sobre imprescriptibilidad de delitos graves contra DDHH y DIH, e inaplicabilidad de eximente de responsabilidad penal por obediencia debida.

3821-2014 13jul15 Amparo contra actuaciones judiciales se circunscribe a intervenir ante amenaza o lesión a derechos reconocidos por la Constitución, el BdC, o el resto del orden jurídico. La tutela judicial efectiva es en sí misma un derecho fundamental: Acceso a tribunales. Debido proceso. Resolución motivada. Posibilidad de recurrir. Resolución motivada provee tutela conforme exigencias constitucionales sólo cuando el juez resuelve sujetándose a fuentes formales que la Constitución define, incluyendo contenido y alcances del BdC, y control de convencionalidad.

1240-2012 30oct12 Tratados internacionales en materia de derechos de la mujer integran BdC. Aplicación de Ley contra Femicidio debe hacerse en concordancia con ellos. Se invocan como parámetros para resolver: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará). Su interpretación y aplicación por la CIDH.

461-2014 7mar14 Se presume que una norma es compatible con el bloque de constitucionalidad, “en tanto no haya sido, total o parcialmente, impugnada con sustento jurídico serio y adecuadamente razonado”.

1006-2014 26nov15 Corte describe precedentes sobre BdC: 143-2013: explica que 1822-2011 varió criterio anterior sobre TIMDH como parámetros de constitucionalidad. 1094-2013: Convención Americana sobre DDHH es parte del BdC. 3340-2013: BdC hace obligatoria la CADH y las sentencias de la CIDH, aunque Guatemala no figure como parte, pues fijan interpretación de la Convención y su alcance. Por art. 46, se incorporan instrumentos en materia de Derechos del Niño: Convención sobre los Derechos del Niño. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención Americana sobre DDHH. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

1732-2014 13ago15 Se reconocen como parte del BdC, y parámetros de constitucionalidad: Convención Americana sobre DDHH. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pluralismo político como “la libre, legal y legítima coexistencia de distintas líneas de pensamiento e ideologías políticas”. Inconstitucional la norma que impide ingreso a servicio diplomático de quienes pertenezcan o hubieren pertenecido a entidad que propugne comunismo.

143-2013 6ago13 Intención del constituyente en arts. 44 y 46 es respecto de tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados no es sobre DDHH, por lo que no integra BdC ni es parámetro de constitucionalidad.

4793-2012 15may13 Art. 8.2 de la Convención Americana sobre DDHH forma parte del BdC, “por lo que tal norma no puede ser objeto de un planteamiento de inconstitucionalidad”.

Control de Convencionalidad

2151-2011 23ago11 Control de convencionalidad entre normas de derecho interno y las de un instrumento internacional debe hacerse de oficio por todo juez. Cita CIDH en cuanto que jueces, sujetos a instrumentos internacionales, deben velar por que la CADH no se vea mermada por aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. Control de convencionalidad materializa correcta observancia de arts. 44 y 46 CPRG. Leyes ordinarias deben interpretarse a la luz de los fines pretendidos por los tratados internacionales. En el caso, Código Civil se interpreta a la luz de Convención sobre los Derechos del Niño.

3334-2011 14feb12 Al realizar labor de control de normativa jurídica de derecho interno, deben tenerse en cuenta instrumentos internacionales que se relacionen con ella, y la exégesis que de éstos ha realizado la CIDH. El caso era sobre acceso a información pública. Además de CIDH, la Corte receptó criterios de tribunales constitucionales de España, Perú y Colombia. Además, invocó precedentes propios en materia de transparencia en la gestión pública.

855-2015 8jun15 El bloque de constitucionalidad posibilita realizar el control de convencionalidad. ¿Esto implicaría que el control de convencionalidad también debe realizarse únicamente sobre TIMDH, y no en otro tipo de tratados?

4617-2013 28sep15 Corte reconoce derecho al agua, aunque no figure expresamente en la Constitución, como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Impone al Estado la obligación de respetar, proteger y cumplir, en términos de la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

4617-2013 28sep15 Para arribar a dicha conclusión, CC acude a control de convencionalidad: No se reconoce de modo expreso en Declaración Universal de DDHH ni en Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pero algunos instrumentos hacen referencia: Plan de Acción de la Conferencia de la ONU sobre el Agua (Mar del Plata, 1977). Protocolos adicionales I y II de los Convenios de Ginebra (conflictos armados internacionales e internos). Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer. Convención sobre los Derechos del Niño. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Aunque Convenciones y Protocolos se refieren a personas en situaciones de especial vulnerabilidad, CC reconoce derecho al agua para toda persona, independientemente de su condición.

1149-2012 10sep15 Reconocimiento normativo, en el marco del control de convencionalidad, del derecho de consulta a los pueblos indígenas acerca de medidas estatales susceptibles de causarles afectación. Asidero en ámbito del Derecho Internacional de los DDHH forma parte del bloque de constitucionalidad guatemalteco: Convenio 169 de la OIT. Observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. Convención Americana sobre DDHH. Sentencias de la CIDH. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Observación General 23 del Comité de DDHH de la ONU. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Recomendación General 23 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU. Declaración ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Convenio 169 de la OIT

Antecedentes Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Guatemala 10 de abril de 1996. Opinión Consultiva 199-95 Corte de Constitucionalidad, dictamina favorablemente indicando que no contraviene Constitución, y desarrolla disposiciones programáticas de arts. 66, 67, 68 y 69 constitucionales.

Antecedentes Derecho de consulta y participación: aunque no lo único, sí es “piedra angular del Convenio”. “…a la fecha aún no ha sido consolidada una plataforma legal que en el ámbito nacional regule de manera integral y eficaz el derecho de consulta de los pueblos indígenas” (CC, Exp. 3878-2007, 1179-2005; CEACR-OIT, 2009).

Antecedentes Falta de certeza jurídica ha impulsado conflictividad social. Énfasis en temas como minería, explotación de otros recursos naturales, etc.

Convenio 169 Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Convenio 169 ¿Qué debe consultarse? Medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectación directa (art. 6). Prospección o explotación de recursos minerales y del subsuelo (art. 15). Traslado y reubicación (art. 16). Enajenación de tierras comunitarias (art. 17). Organización y funcionamiento de programas de formación profesional especiales (art. 22). Viabilidad de enseñanza en lengua indígena a niños (art. 28).

Qué se ha hecho En general, existen diversos programas en materias e instituciones públicas variadas. En tema específico de consulta, se ha discutido mucho, y se han ensayado diversas modalidades o teorías: ¿Corresponde al Tribunal Supremo Electoral? No se trata de consultas ni referendos previstos en arts. 199 LEPP, 173, 280, 19 transitorio CPRG. Son sustancialmente distintos. ¿Corresponde a Municipalidades? Pueden convocar, pero únicamente en materias de su competencia. Por tanto, no pueden atribuir efectos vinculantes a resultados de consultas municipales, ni consultar materias que competen a autoridades de Gobierno (MEM, MARN, etc.). Corte de Constitucionalidad, Expedientes 1643 y 1654-2005, 1179-2005, 1408-2005, 2377-2007, 3878-2007, 1008-2012, 156/159-2013, 1134-2015, entre otros.

Qué se ha hecho Existen varias iniciativas de Ley en el Congreso, sobre: consulta, educación intercultural bilingüe, lugares sagrados, derechos generales. Administración A. Colom llevó a cabo formulación de Reglamento con ayuda de OIT. El proyecto redactado se abrió a consulta de pueblos indígenas. Sin embargo, Corte de Constitucionalidad otorgó amparo (Expediente 1072-2011), indicando lineamientos antes citados. Administración O. Pérez Molina creó Gabinete de Pueblos Indígenas e Interculturalidad (A.G. 117-2014). Acogido por CC como ente idóneo para implementar, coordinar y supervisar las diferentes etapas del proceso de consulta. (156 y 159-2013, 1134-2015).

Representatividad y legitimación son de por sí temas complicados al implementar Convenio 169, en cualquier país. En Ex.Ac. 2433-2011 y 2480-2011 no es clara la legitimación de la comunidad consultada: Convocatoria a ciudadanos empadronados vecinos de Nueva Santa Rosa, SR. Según XI Censo de Población y VI de Habitación (INE, 2002), en Nueva Santa Rosa hay: 14.26% población Maya. 14.30% población Xinka. 13.28% población Garífuna. 10.56% población Ladina. 8.99% población Otro grupo étnico. No obstante, en sentencia Corte da a entender que derecho de consulta se extiende a todos los vecinos, sin legitimarse por su pertenencia étnica, ni tomar en cuenta diferencias entre los distintos pueblos indígenas existentes.

Corte de Constitucionalidad En 3878-2007: “…para el caso de Guatemala, por iguales razones de igualdad, justicia y equidad social, debe entenderse que el derecho de consulta es extensible a cualquier comunidad o población –no necesariamente identificada como indígena–, en lo que sea aplicable; interpretación pro homine que se encuentra en consonancia con el que (…) constituye el fin último que se persigue con el reconocimiento de este derecho”. (énfasis mío).

Corte de Constitucionalidad Reiteradas exhortaciones (1179-2005, 2376-2007, 3878-2007, 1008-2012). Posteriormente, propuso lineamientos más específicos (156/159-2013). Debe normarse principalmente: Forma como deben desarrollarse procedimientos consultivos. Órgano convocante. Órgano que desarrolle consulta. Quiénes podrán participar. Momento en que debe realizarse consulta. Efectos de los resultados obtenidos. Mecanismos de publicación y oposición de vecinos, en cuanto a decisiones con impacto ambiental.

Soporte normativo de consulta Forma parte del bloque de constitucionalidad, por: Convenio 169 OIT: arts. 6 numerales 1 y 2, 15. Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de jurisprudencia CIDH: Pueblo Kichwa v. Ecuadro, Saramaka v. Surinam. Según CIDH, consulta es principio general de Derecho Internacional. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Según interpretación de Comité de DDHH de la ONU, en Observación General 23, numeral 7. Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Según su Comité, en Recomendación General 23, num. 4d. Declaración de ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas: art. 32 numerales 2 y 3.

Normatividad de consulta Ante solicitudes de proyectos, operaciones o actividades vinculadas al aprovechamiento de recursos naturales, deben cumplirse leyes ordinarias y reglamentos, instrumentos de derecho internacional suscritos y ratificados por el Estado de Guatemala. Si licencias cuya autorización se solicita, o las ya otorgadas, producirán afectación directa de comunidades indígenas, cumplimiento de Ley General de Electricidad o Ley de Minería y sus Reglamentos no excluye la responsabilidad estatal de poner en práctica la consulta. Carencia de legislación ordinaria ad hoc no puede significar la nulidad de la consulta: equivaldría a consentir que la pasividad del poder público tuviera como resultado vaciar de contenido un derecho fundamental.

Procedencia y alcances Procede consulta a pueblos indígenas cuando se prevean disposiciones de poder público (legislativas o administrativas), susceptibles de afectarles directamente, en función de la incidencia que puedan llegar a tener en sus condiciones de vida (social, económica, espiritual, ambiental, sanitaria, alimentaria, etc.), para prevenir que se produzca de modo y con intensidad tales que conlleven detrimento de su identidad cultural y su subsistencia digna.

Procedencia y alcances Para estimar a una comunidad representativa de pueblos indígenas susceptible de afectación directa, no es indispensable que el lugar en el que se planee instalar la infraestructura, artefactos o maquinaria requeridos para el efecto, se halle dentro de los linderos de propiedad formalmente reconocida a la comunidad. Objeto de protección de la consulta no se circunscribe, ni se refiere principalmente, a la esfera patrimonial sino aglutina elementos enraizados en la cosmovisión propia de los pueblos indígenas y en el fenómeno de marginación.

Características esenciales CC 156/159-2013, 3878-2007, 1031-2009, 1072-2011, 4419-2011, 1008-2012: Previo a la medida gubernativa. Diálogo de buena fe, comunicación constante, transparencia, entendimiento y respeto mutuos; no se agota con la sola información. Objetivo de arribar a acuerdos, con el consenso como vía para la toma de decisiones; no se trata de que una parte se imponga a la otra. Mediante procedimientos culturalmente apropiados, en los que se respetan las costumbres y tradiciones de los pueblos, especialmente en cuanto a sus instituciones representativas.

Lineamientos básicos de CC Plazo sugerido: no más de 6 meses. Ente responsable: Gabinete de Pueblos Indígenas e Interculturalidad (GPII). Dos fases: Pre-consulta. En primera reunión, se fija plazo perentorio para su duración. Consulta.

Lineamientos básicos de CC MARN traslada expediente de aprobación de estudio de EIA a GPII, con informe circunstanciado. GPII requiere a MEM informe circunstanciado de trámite de solicitud de autorización. GPII convoca, por medios de difusión y comunicación con cobertura en área pertinente, en castellano e idioma(s) maya(s) correspondiente(s).

Pre-consulta GPII convoca, por lo menos, 2 representantes titulares y 2 suplentes de: Concejo Municipal de área pertinente. Comunidades indígenas pertinentes, por medio de Consejo Departamental de Desarrollo Urbano y Rural. MEM, MARN (involucrados) y MCD (vigila pertinencia cultural). Junta directiva de comunidad lingüística pertinente, por medio de Academia de Lenguas Mayas, para asegurar traducción. COCODES que funcionen en área pertinente. Alcaldes Auxiliares o Comunitarios de área pertinente. Persona jurídica responsable de ejecución de proyecto.

Pre-consulta GPII convoca, además, a: Un representante de PDH, con suplente, para ser mediador junto con designado por GPII. Alcalde Indígena de área pertinente. Representantes de USAC y universidades privadas que integran CODEDES en área pertinente. Acreditados los representantes, se realizan presentaciones para situar base para ponderar modo y grado de incidencia de medidas sobre comunidades indígenas. Se proponen y definen mecanismos para realizar consulta. Todos los convocados deciden conjuntamente sobre su diseño.

Pre-consulta Contenidos mínimos de procedimiento para consulta: Que puedan realizarse de buena fe y tiendan a buscar consensos entre actores principales (MEM, comunidades, empresa). Medios eficaces y fácilmente comprensibles para informar sobre proyecto, y sobre instituciones, prácticas y valores de la comunidad indígena. Forma de solución de desavenencias. Calendarización de consulta, con plazos razonables, que incluyan al menos: Oportunidad de pronunciarse sobre propuestas de actores directamente involucrados. Fechas probables de pre-acuerdos. Forma de sistematización de acuerdos y seguimiento de su cumplimiento.

Consulta Realizada pre-consulta, se abre consulta. Actores principales dialogan para arribar a acuerdos, mediante representantes. Pueden solicitar que delegado PDH sea facilitador, mediador o conciliador. Resto de sujetos de pre-consulta participan, pero sus pronunciamientos no vinculan a actores principales. Alcanzados acuerdos, autoridades gubernativas y municipales definen y, en su caso, autorizan, formas y requisitos para garantizar su cumplimiento. No pueden violar CPRG ni facultades de órganos del Estado, ni ser derecho de veto a políticas de gobierno.

¡Muchas gracias por su atención y participación!