Código de Aguas: Como navegar en la eventual reforma Principales puntos a considerar Gonzalo Muñoz Escudero

Datos Generales del Proyecto de Ley Fecha de ingreso: jueves 17 de marzo de 2011 Número de Boletín: 7543-12 Iniciativa: Moción Cámara de origen: Cámara de Diputados Estado: Primer trámite constitucional – Discusión en Sala

Aspectos e instituciones relevantes que sufren cambios con el proyecto El proyecto cuenta con un artículo único que viene en modificar 62 disposiciones del actual Código, junto con contener 6 artículos transitorios. Tres instituciones del actual régimen jurídico de las aguas que sufren cambios a raíz del proyecto: (i) Derechos Reales de aprovechamiento de aguas (ii) Dirección General de Aguas (DGA) (iii) Organizaciones de usuarios (OU).

I. Naturaleza de las aguas y del Derecho de aprovechamiento

LAS AGUAS: BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO Se diluye el carácter de derecho real del derecho de aprovechamiento de aguas y se transforma derechamente en una concesión administrativa propiamente tal. Actual art 5º inc. 1 “Las Aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a las disposiciones del presente Código” Nuevo: “Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación.

Se eliminan las expresiones: “propietario”, “dominio”, “propiedad” y “disposición”. Ej.: Art 15º “El dominio del DDA…” por “el uso y goce”. Art 20º “La propiedad de estos derechos de aprovechamiento le pertenece por el solo ministerio de la ley….” por “Se reconoce el uso y goce sobre dichas aguas” Art 37º “El dueño de un derecho…” por “El Titular”

II. Modificaciones relativas al uso de las aguas y A los Derechos de Aprovechamiento (DDA) sobre ellas

1. Los Usos del agua El proyecto de reforma dispone una prelación del uso o funciones sobre las aguas: a) Derecho Humano al agua. Agua potable para consumo como un Derecho Humano esencial, se establece la obligación del Estado para garantizarlo (Art.5 inc.2°) b) Funciones del agua. Se establecen distintas funciones o usos para el agua previo a la constitución de un derecho de aprovechamiento sobre ella, tales como: 1° Uso para consumo humano, o función de subsistencia del agua 2° Uso para la preservación ecosistémica, o función de saneamiento 3° Función productiva.

c) Prelación de usos. Los usos o funciones de subsistencia y saneamiento prevalecerán sobre los demás al momento de considerar el otorgamiento de DDA, así como también en el momento de establecer limitaciones al ejercicio de los mismos. (Art.5bis) d) Reserva de aguas. Se establece el concepto de “aguas reservadas” con el objetivo de asegurar el ejercicio de las funciones de subsistencia y ecosistémica, la cual debe ser declarada por el Estado. e) Prohibición Se prohíbe otorgar DDA en Parques Nacionales, Reservas de Región Virgen, en Glaciares y se restringe en el caso de otras categorías de áreas protegidas.

2. Modificaciones y cambio de naturaleza de los DDA a) Se dispone que los DDA se otorgarán siempre “en función del interés público” b) Temporalidad de la titularidad de los derechos. El DDA es un derecho real que consiste en el uso y goce temporal de las aguas. El tiempo de duración del derecho que establece el proyecto es de 30 años (si es menor debe justificarse por resolución fundada) prorrogables sucesivamente

c) Nuevo régimen de caducidad. No obstante la duración de 30 años que se expresó anteriormente, el proyecto contempla un régimen de extinción/caducidad de los derechos, en los siguientes supuestos: 1° No hacerse uso efectivo del recurso 2° Que se utilice el DDA para un fin diverso a aquél para el que fue otorgado. 3° En el caso de los derechos constituidos con anterioridad a la publicación de la reforma

3. Las aguas del minero. Cambio sustancial en materia de su constitución a) Requisitos para su constitución. Sólo en la medida en que sean necesarias para las faenas y que sea informado su descubrimiento a la DGA. b) Caducidad de estos derechos. Se contempla la caducidad o extinción de estos derechos. c) Autorización previa de la DGA para su titularidad. Para poder ser titular del derecho denominado “de las aguas del minero”, el descubridor debe solicitar la aprobación previa de la DGA.

d) Se fija un plazo máximo para la regularización de derechos. 4. El proyecto busca dejar de lado a los derechos reconocidos del art.19N°24 inc. final de la Constitución. a) Derogación del art.115. b) En el caso de oposición a las solicitudes de DDA. c) En la organización judicial de las organizaciones de usuarios. d) Se fija un plazo máximo para la regularización de derechos.

5. Situación de los derechos constituidos con anterioridad a la reforma del CA en actual tramitación. Los DDA actualmente constituidos, y que se constituyan con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, se someterán a las siguientes reglas: a) su ejercicio deberá realizarse en conformidad a la ley. b) Sin embargo, se contempla que estos derechos se encontrarán sujetos a la extinción/caducidad c) A lo anterior, se suma que, en su ejercicio estos derechos deberán encontrarse sujetos a las limitaciones que establezca la reforma una vez aprobada

III. Modificaciones relativas a las nuevas potestades de la Dirección General de Aguas.

1. Atribuciones en materia de control, monitoreo y limitación de los DDA. El proyecto dota a la DGA de atribuciones destinadas a la limitación del ejercicio de los derechos de aguas en función al interés público del aprovechamiento de las mismas, así: a) Limitación del ejercicio de las aguas del minero. b) Limitación de derechos de aguas subterráneas. c) Caudal ecológico mínimo a las solicitudes de traslado. d) Solicitud de auxilio de fuerza pública sin autorización del juez.

e) Competencia ambiental de monitoreo de calidad de las aguas. f) Se aumenta el lapso de duración de los períodos de escasez a 1 año, prorrogables. g) Intervención en las Juntas de Vigilancia.

3. Se le atribuye potestad sancionadora a la DGA. El proyecto viene en dotar a la DGA de una potestad sancionatoria con la que actualmente no cuenta, por no estar destinado dicho servicio a la represión de conductas, sino que a su observancia y posterior denuncia ante el Juez de Letras competente. Así, se agrega en el art.299 letra c) del Código la atribución para la DGA de “sancionar la afección a la cantidad y la calidad de éstas (las aguas)”, de conformidad a los arts. 129bis2 y 171 y ss.

IV. Modificaciones relativas a las organizaciones de usuarios.

1. En cuanto a su formación judicial y el no reconocimiento de los usos consuetudinarios. 2. En cuanto a la representación de sus miembros. Se les otorga a las organizaciones de usuarios la facultad para presentar, en representación de sus integrantes, solicitudes de regularización de derechos de agua. 3. Obligación de instalar estaciones medidoras de monitoreo.