XXXIX Seminario Internacional

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1 XXXIX Seminario Internacional
Concertación de Precios y Subsidios Cruzados, conductas anticompetivas en el escenario de la libre competencia. Prof. Julio Durand Carrión PUCP, USMP , Universidad de Lima Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

2 Políticas de Competencia
Represión Prevención Fomento El Estado debe tener una política equilibrada de promoción y desarrollo de la libre competencia donde se garantiza el libre juego de la competencia, el crecimiento y desarrollo del mercado y el respeto al derecho de los consumidores Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

3 Represión : control de conductas anticompetitivas incompatibles con el mercado
Prevención : Control de estructuras del mercado. Control de concentraciones económicas, fusiones y adquisiciones de empresas Fomento : Se propicia desde los poderes públicos mediante la combinación de instrumentos de desregulación, liberalización y privatización de los servicios públicos e infraestructura, con políticas de apertura del mercado y promoción de la competencia Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

4 Libre Competencia Para el desarrollo del mercado dentro del esquema de libre competencia, hay condiciones: Formación autónoma de los precios Libre elección del consumidor Imposibilidad de que las empresas concurrentes basen sus decisiones de negocio exclusivamente en su propia política industrial, comercial y de ventas sin atender al mercado. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima. Competencia y Regulación Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

5 Esquema legal de la libre competencia.
Control de estructuras : control de concentraciones económica Control de conductas: Abuso de posición de dominio en el mercado Practicas Explotativas Practicas Exclusorias Practicas Restrictivas o colusorias de la libre Competencia Horizontales verticales Facilidades esenciales Acuerdos de leniency Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

6 Perú no tiene control de concentraciones, salvo sector eléctrico
PAÍSES TIPO DE CONTROL Brasil Control ex-ante Colombia Uruguay Paraguay Ecuador Argentina Control expost Chile Venezuela Bolivia No tienen Perú EXISTE CONTROL DE CONCENTRACIONES EN TODO EL CONTINENTE A EXCEPCIÓN DE BOLIVIA, GUATEMALA Y PERU

7 DESPENALIZACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO. *
(…) “Resulta sorprendente que sin ninguna contundente exposición de Motivos y sin mayores justificaciones, se haya derogado el artículo 232 del Código Penal, que para bien o para mal orientaba a la opinión publica respecto del normal desarrollo de las relaciones económicas y mercantiles en el ámbito de la competencia. Las facultades especiales que otorgó el Congreso de la Republica al Poder Ejecutivo, se circunscribieron exclusivamente a la regulación de la materiaeconómica y no se extendían para derogar artículos dentro del Código Penal. Opinión realizadas por el Dr. Luis Lamas Puccio. En: Boletín del Abogado del Pág.2 Me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho Penal diversos delitos económicos para convertirlos en meras infracciones administrativas. Lamento decir que me parece la peor decisión en materia penal que he podido ver en los últimos tiempos. Percy García Cavero, Decano Facultad de Derecho Universidad de Piura. (*)

8 Esta norma entró en vigencia el 25 de julio.
El 25 de junio de 2008 fue publicado el Decreto Legislativo 1034 que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y deroga el Decreto Legislativo 701 (Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia) que reguló desde el año 1991 la normativa de Libre Competencia. Esta norma entró en vigencia el 25 de julio. No hay Exposición de Motivos. Sí se publicó el proyecto para discusión pública. Se sancionó con ocasión de adecuación del TLC a normas internas del mercado. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

9 Debate sobre las prácticas de abuso de posición de dominio
Debate sobre las prácticas de abuso de posición de dominio . Legislación Peruana La prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado contenida en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701, incluía las dos modalidades.- Decreto Legislativo solo incluye exclusorias Conductas exclusorias aquellas dirigidas a excluir a los competidores del mercado Conductas explotativas- aquellas dirigidas a ejercer de manera abusiva la posición de dominio para explotar a los consumidores. D.Leg Es inconsistente con el origen comunitario europeo de la legislación nacional y el marco constitucional que ha sostenido que la protección de consumidor es una obligación que no puede ser mediatizada con interpretaciones restrictivas de la ley Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

10 Tribunal Indecopi SDC al establecer que el articulo 5 del Decreto Legislativo 701 tipificaba, prohíbia y sancionaba el abuso de posición de dominio en el mercado en sus dos modalidades reconoció la reiterada jurisprudencia comunitaria europea consolidada incluso en el Proyecto de Constitución de la Unión Europea y en la legislación de países europeos como Alemania y el Reino Unido [1] [1] Ley de Defensa de la Competencia Británica de 1998, prohíbe el abuso de posición de dominio en el mercado, sancionando los precios inequitativos y la limitación de la producción o el desarrollo tecnológico que perjudique a los consumidores. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

11 Artículo 19 de la Ley Alemana de Defensa de la Competencia, referido al abuso de posición de dominio, efectuado por el Bundeskartellamt, autoridad alemana de competencia, señala que el "abuso del poder económico consiste en todas aquellas prácticas que indebidamente afectan la posibilidad de competir de otros empresarios o que lesionan a los consumidores", es decir, el abuso de posición de dominio en el mercado en la Ley Alemana de Defensa de la Competencia comprende tanto sus manifestaciones exclusorias como explotativas Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

12 La doctrina francesa señala que una conducta es considerada abusiva (i) cuando busca eliminar a un competidor o la competencia en general; o, (ii) cuando confiere una ventaja anormal que el juego normal de la competencia no permitiría adquirir. El primer efecto es claramente exclusorio mientras que el segundo es explotativo. En este último caso, la empresa dominante se aprovecha de su situación para obtener una ventaja anormal que falsea el juego de la competencia. MALAURIE-VIGNAL, Marie. Droit de la concurrence. 2ª.ed. Paris: Armand Colin, p.193. Ibid., p.194. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

13 Interpretación constitucional en materia de libre competencia en función del consumidor
Constitución en su artículo 58 garantiza el derecho a la libre iniciativa privada, presupuesto esencial de la economía de mercado y el constitucionalismo económico y en este sentido se respetan y promueven todas las iniciativas empresariales Todos los agentes tienen el derecho de fijar sus precios, sus condiciones de comercialización, sus márgenes, sus sistemas de mercadeo y distribución y demás prerrogativas que busquen eficiencia y rentabilidad en el negocio, El ejercicio de estas libertades debe hacerse en concordancia con el marco legal,caso contrario es susceptible de que esta libre iniciativa privada pueda ser ejercida de manera abusiva bloqueando el mercado, presionando, pervirtiendo y destruyendo la sociedad de consumo y obstaculizando la libre competencia, Art. 61 de la Constitución establece que el Estado combate toda práctica que limite la libre competencia y combate además el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

14 Realidad socioeconómica y jurídica
La situación de inferioridad en la que se encuentran los consumidores es patente y hace necesario el equilibrio de intereses que la ley busca.[1] El poder de estas empresas puede romper ese equilibrio que la ley propone e imponer condiciones de comercialización que produzcan fallas en el mercado, haciendo que éste no funcione a la perfección como suponían los clásicos liberales[2] [1] Gutiérrez Camacho Walter. Principio de Libertad de Precios, en Legal Express, Publicación Mensual de Gaceta Jurídica, No 43 , Año 4 Julio de 2004, Pag. 4 [2] PepsiCo Inc, es el cuarto grupo mundial agroalimentario, detrás de Nestlé, Kraft y Unilever . Ha realizado en el 2003 ventas por 26,971 millones de dólares y esta presente en 160 países. The Coca-Cola Company, es la lider mundial de bebidas gaseosas y ha realizado ventas por 21,044 millones de dólares en el 2003 y está presente en 200 paises. El 24 de marzo de 2004 la comisión Europea de la Competencia (Bruselas) sancionó a la empresa Microsoft con una multa de 497 millones de euros por abuso de posición de dominio en el mercado. Dicha multa representa menos del 2% de las ventas de la empresa en el año. Estas cifras nos demuestran el tamaño del mercado y el poder de estas empresas Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

15 Competencia y Regulación. Prof
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16 Las prácticas restrictivas de la libre competencia
“Acuerdo" no se refiere exclusivamente a contratos como fuente de obligaciones[1] sino más bien a todo un género de actos en los que una de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad última de restringir la competencia. [2]Una "decisión" se refiere tanto a las reglas de la asociación de empresas de que se trate, como a las decisiones que vinculan a sus miembros. El término "decisión" incluye también a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.[ 3]Una "práctica concertada" hace referencia a toda "cooperación informal entre empresas, que no se caracteriza por ningún acuerdo o decisión formal."[4] Un elemento muy importante - pero no suficiente - para la prueba de las prácticas concertadas es la existencia de una conducta paralela en el mercado.[5] [1] CÓDIGO CIVIL, Artículo El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. [2] BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado Común. Madrid: Civitas, p.78. Es más, esta interpretación sobre el significado del término "acuerdo" no sólo es consistente con la práctica europea sino con la norteamericana, pues la Sección I de la Sherman Act prohibe todo contrato, combinación o conspiración para restringir la competencia ("Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.") Cfr. VISCUSI, Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p.69. [3] BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.85. [4] Ibid., p.86. [5] Ibid., p Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

17 El ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, al igual que el ordenamiento argentino, reconoce que la competencia en los mercados es un bien jurídico protegido de significación positiva, que los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y que la libre concurrencia a los mercados es la fuerza impulsora de la economía. Consistente con lo señalado en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú - recoge la siguiente declaración de principios: Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

18 Ley de conductas anticompetitivas del Perú. Dec Leg. 1034
Artículo 1.- Finalidad La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. La legislación nacional de Libre Competencia rechaza, a priori, aquellas prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, las cuales deben ser eliminadas por mandato expreso de la ley. La legislación nacional de Libre Competencia promueve la libre iniciativa privada como medio para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

19 Los acuerdos de fijación de precios serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros (naked cartel). Acuerdos de fijación de precios que sean auxiliares o subordinados a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. . Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

20 Abuso de PDM - Práctica monopólica
Refiere el hecho de que una empresa, que cuenta con poder de mercado, mediante una determinada práctica y de manera unilateral limita o restringe la competencia en el mercado, con el objetivo de ampliar su participación o fortalecer su poder de mercado, lo cual obviamente implica excluir a los actuales competidores o impedir el acceso a los potenciales competidores. El término práctica monopólica deriva del concepto monopolización (monopolization) utilizado por la legislación antitrust (o antimonopolio) de los Estados Unidos de América. Monopolización es la utilización por parte de una empresa de su poder de mercado para reducir la competencia y, eventualmente, sacar del mercado a sus competidores actuales o impedir el ingreso de sus competidores potenciales. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

21 Sobre la Naturaleza de las Prohibiciones
Artículo 8.- Prohibición absoluta.- En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta. Artículo 9.- Prohibición relativa.- En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar laexistencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. (p. colusorias verticales) Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

22 Del Abuso de la Posición de Dominio
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.- 10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.- 11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como: (a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

23 Perú y Ecuador . La normativa ecuatoriana tiene como modalidades de Abuso de Poder de Mercado, las mismas establecidas en la Ley peruana, pero entre otras tiene dos incorporaciones adicionales: 1.- Abuso de Poder de Mercado por el Establecimiento de Subsidios Cruzados en el Sector Privado; y, 2.- Abuso de Poder de Mercado por el Prácticas Explotativas (además de las practicas de APM exclusorias) Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

24 Subsidios Cruzados Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

25 Competencia y Regulación. Prof
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26 Competencia y Regulación. Prof
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27 Caso _ Sociedad Nacional de Industrial – industrias argentina )Rio de la Plata , Deheza, etc. ACIETES COMETIBLES MATERIA : SUBVENCIONES PRODUCTO SIMILAR CUANTÍA DE LA SUBVENCIÓN DAÑO RELACION DE CAUSALIDAD DERECHOS COMPENSATORIOS DEFINITIVOS ACTIVIDAD : FABRICACION DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES Y ANIMALES Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

28 Participación de mercado de las ventas de aceite vegetal envasado (En TM enero 1997- mayo 2001)
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29 De esta forma y según consta en el expediente, el 15 de junio del 2001 el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú envió las declaraciones formuladas por el entonces presidente de la Rúa y su ministro de economía Domingo Cavallo respecto a las medidas cuestionadas en la presente investigación. “(...) Pero además hay otra ganancia impositiva, aprovechamos este mecanismo, o la introducción de este mecanismo, para reducir drásticamente el sistema de reintegros a las importaciones, que es un sistema que nos estaba creando muchos problemas en todos los países del mundo, dado que se constituía, en una suerte de prueba fehaciente de aplicación de subsidios, y daba lugar a la determinación de derechos compensatorios, fijación de derechos compensatorios, en los Estados Unidos, en países de Europa y hasta Perú, por ejemplo en el caso de los aceites comestibles. Lo que hacemos es reducir en 8% todos los reintegros de importación es decir el más alto que hoy es de 12%, baja al cuatro, y el que es de ocho, o menos de ocho lisa y llanamente desaparece porque todas las exportaciones, las que tenían reintegros, y las que no los tenían reciben el beneficio del factor de empalme que es aproximadamente 8%. Es decir aprovechamos esta modificación para eliminar una distorsión que tenía nuestra política comercial externa, y distorsión que cada vez se justifica menos, porque con los planes de competitividad estamos limpiando de impuestos indirectos al proceso productivo en la Argentina. Esta eliminación de reintegros excesivos, significa otra ganancia fiscal del orden de los 400 millones de pesos con lo cual la modificación que les estoy describiendo hasta ahora da lugar a 700 millones de pesos de ingresos netos para el fisco (...)” Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

30 En el caso de la Deutsche Post AG (DPAG), empresa estatal que ostentaba el monopolio postal en Alemania, contiene algunos elementos relevantes analizar subsidios cruzados. En dicho caso la denuncia se inició por un reclamo de la UPS (Servicio Postal Universal) en el sentido de que la DPAG estaba incurriendo en subsidios cruzados al utilizar su poder monopólico en el mercado de correspondencia para competir en el mercado de mensajería de paquetes, financiando con sus ingresos en el primero de dichos mercados (donde ostentaba un monopolio legal) la venta de servicios por debajo del costo en el segundo de ellos. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

31 Esta denuncia dio lugar a que la Comisión Europea sancionara a la DPAG por abuso de posición dominante por establecer precios predatorios y otorgar descuentos de fidelidad a sus clientes en servicios de mensajería de paquetes. Como resultado, la DPAG se vio obligada a crear una entidad separada para servicios de mensajería de paquetes con un sistema de contabilidad independiente y transparente, bajo precios de mercado. Decisión del 20 de marzo de Asunto COMP/ Deutsche Post AG Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

32 Subsidios Cruzados …actos anticompetitivos
Conductas ilegítimas que realizan las empresas con el propósito de incrementar su participación en el mercado y mejorar su posición competitiva a través de la exclusión de sus competidores del mercado. La empresa que desarrolla una estrategia de subsidios cruzados de naturaleza anticimpetitiva como abuso de poder de mercado busca avanzar en el mercado a través de la elimitación de la competencia en lugar de la generación de eficiencia a través de una competencia basada en mérito Las posibilidades de éxito de la estrategia presume la existencia de una intención anticompetitiva (eliminar o disciplinar al o los competidores), lo que afirma el carácter de abuso de posición de dominio exclusorio de estas conductas Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

33 Estrategias desarrolladas por un agente para perjudicar a sus competidores (expulsándolos del mercado) empleando medios distintos a la competencia basada en méritos. El objetivo de dicha práctica es lograr, luego de la expulsión del mercado de los competidores, una posición más ventajosa que le permita el establecimiento de precios por encima de los niveles que habrían prevalecido en una situación de competencia No es objetivo de las normas de libre competencia proteger a los competidores en sí mismos, sino solo en tanto y en cuanto su permanencia en el mercado se ve afectada por una practica anticompetitiva de un operador de mercado , que en esencia afecta al mercado y los consumidores Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

34 Precios Predatorios «Las prácticas de precios predatorios se caracterizan principalmente por la asunción de pérdidas a corto plazo ante la expectativa de obtener beneficios a largo plazo que superen ampliamente esas pérdidas y la intención de eliminar a un competidor de su participación en el mercado» Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

35 Decreto Legislativo 1034, Perú: No contiene una disposición expresa que sancione los subsidios cruzados en el sector privado, ni los precios predatorios, pero pueden ser igualmente sancionadas. Ello en aplicación del inciso h) del artículo 10.2 del referido Decreto, que considera sancionables «[…] aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica ». Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

36 La capacidad productiva para enfrentar incrementos en la demanda.
Los subsidios cruzados y los precios predatorios constituyen conductas que impiden o dificultan el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales por razones distintas a una mayor eficiencia económica y, en consecuencia, se encuentran prohibidos por el literal h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 Para determinar que una estrategia de subsidios, acompañados de fijación de precios y prácticas predatorias tendrán éxito es cuando concurran algunos de los siguientes elementos: La tenencia de poder de mercado por parte del operador principal o predador . La capacidad financiera para subsidiar y/o para soportar pérdidas en la etapa inicial. La capacidad productiva para enfrentar incrementos en la demanda. La presencia de barreras de salida bajas. La capacidad del predador de elevar el precio, luego de excluir a sus competidores. La presencia de barreras de entrada altas. La capacidad del agente de mantener el precio monopólico durante el tiempo necesario para recuperar sus pérdidas y obtener ganancias adicionales. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

37 El éxito de estas prácticas depende de la existencia de una serie de condiciones. El análisis de dichas condiciones resulta de especial importancia en la evaluación de una práctica determinada, en tanto que sólo en aquellos casos en los que existan razones fundadas para esperar que la estrategia del subsidio cruzado o la predación se desarrolle con éxito. Para que una práctica determinada sea condenada deberá quedar demostrado no sólo que la empresa que la desarrolla se encuentra en capacidad de excluir del mercado a las empresas que son víctimas de la conducta y que dadas las condiciones y características del mercado en el que se desarrolla la práctica, la empresa se encuentra en posibilidad de recuperar después los fondos transferidos a través del subsidio. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

38 Siendo que la recuperación de lo invertido en la etapa de predación a través del establecimiento de precios monopólicos en la etapa de post predación es el objetivo último de cualquier esquema anticompetitivo de esta naturaleza. para que una conducta sea condenada como tal deberá quedar demostrado no sólo que la empresa que la desarrolla se encuentra en capacidad de excluir del mercado a la víctima de la predación, sino además que dadas las condiciones y características del mercado en que se desarrolla la práctica, la empresa se encuentra en posibilidad de recuperar sus subsidios o las pérdidas ocasionadas por la aplicación de precios predatorios. Ejemplo : Cuando una empresa con posición de dominio necesita más aceite de palma para la refinación y producción de los productos terminados, y compra aceite crudo a las extractoras independientes, pero fija ella a su libre albedrio los precios muy bajos y no a precios internacionales, entonces esta haciendo una predación del mercado. Lo mismo puede suceder cuando una empresa con poder de mercado, compra fruta de palma a precios superiores para que la competencia no pueda comprar a esos precios y quede excluida de la competencia. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

39 Precios de transferencia
El precio de transferencia es el precio que pactan dos empresas para transferir, entre ellas, bienes, servicios o derechos. Este precio es relevante, en el ámbito tributario cuando las entidades que pactan el precio tienen vínculos de propiedad o de administración entre sí, (entidades "relacionadas") lo que podría facilitar que la fijación del precio no se realice en las mismas condiciones que hubiesen sido utilizadas por entidades que no mantengan estos vínculos ("terceros" o "independientes"). Si la fijación del precio difiere del que se hubiese formado en un mercado abierto, competitivo y sin restricciones, implica que el precio permitiría distribuir beneficios entre empresas relacionadas de una manera que podría ser artificialmente favorable a alguna de las entidades. He aquí el carácter anticompetitivo de los P.T Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

40 Una empresa podría vender a otra más caro o más barato, que el precio que debería formarse en un mercado de plena competencia, dependiendo de la locación en la cual un Grupo empresarial tuviese intención estratégica de acumular utilidades, lo cual podría afectar los intereses de recaudación de una determinada administración tributaria. .-. Desde el 2006, es obligación en nuestro país sustentar que dichas transacciones se han pactado a ‘valor del mercado’. Es necesario un estudio o informe tecnico sustentaorio. (se genero un mercado de estudios tributarios especializados en esta materia) “Los Precios de Transferencia pueden ser legales para la Autoridad Tributaria, pero no necesariamente lo son para la Autoridad de Competencia”. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

41 Mercados altamente concentrados en el Perú (2006)

42 De acuerdo con la prestigiosa consultora Maximixe y de otras constataciones, son mercados altamente concentrados los siguientes: financieros y de seguros, alimenticios (lácteos, aceites, trigo, embutidos, gaseosas, cerveza), combustibles, estaciones de servicio, electricidad (generación y distribución), saneamiento, insumos para la construcción (fierro, cemento, ladrillo), Petróleo, GLP, gas doméstico, fondos previsionales, útiles de escritorio, telefonía, transporte ferroviario, transporte aéreo, tiendas por departamentos, supermercados (Maximize ,Consultora peruana de economía, dirigida por el Dr. Jorge Chávez, Ex Pdte. del directorio del Banco central de Reserva del Perú. es un grupo latinoamericano multidisciplinario de investigación, consultoría y docencia, que opera con sede en Lima, oficinas de enlace en las principales capitales de la región y aliados estratégicos en Estados Unidos, Europa y Asia. ) Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

43 Robert Bork : «[…] la agresión deliberada de una empresa contra uno o más rivales mediante el empleo de prácticas comerciales que no se consideran maximizadoras de beneficios de no ser por la esperanza de que: (i) los rivales tengan que salir del mercado, dejando al predador una cuota de mercado suficiente para obtener beneficios monopólicos, o (ii) los rivales sean suficientemente castigados para abandonar el comportamiento competitivo que el predador considera inconveniente o amenazador». Robert Bork. The Antitrust Paradox. Página 144. Lawrence Sullivan son aquellas prácticas que «[…] tienen la finalidad y el efecto de mejorar la posición competitiva de su autor, no mediante la mejora de sus prestaciones en el mercado, sino amenazando con perjudicar o perjudicando a los competidores potenciales para obligarles a abandonar el mercado o forzarlos a competir de forma menos efectiva». Lawrence Suillivan. Handbook of the Law of Antitrust. Página 108. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

44 Areeda y Turner señalan que tales conductas son «[…] susceptibles de contribuir de forma significativa a la creación o al mantenimiento de un poder monopólico, que no es competencia basada en méritos». Philip Areeda y Donald Turner. Antitrust Law. Volumen 3. Página 626 Hernández Rodríguez señala que «Aunque, en teoría, cualquier empresa puede llevar a cabo prácticas predatorias, la realidad es que, generalmente, sólo empresas con poder de mercado pueden hacerlo con éxito». Francisco Hernandez Rodriguez. Precios predatorios y Derecho Antitrust. Página 38. . Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

45 Conclusiones Subsidio cruzado como practica de una empresa con poder de mercado , es una conducta anticompetitiva en la modalidad exclusoria Se requieren ciertas condiciones de mercado para tomar en cuenta al evaluar el caso Debe responder a una estrategia de negocio ilícita, intención En esencia se crea una situación de predación del mercado Genera situaciones de desventaja entre los competidores en desmedro de quienes no forman parte del grupo de empresas beneficias con las subvenciones, lo que evidencia el carácter anticompetitivo de la conducta La fijación de P.T que difieren del que se hubiese formado en un mercado abierto, competitivo y sin restricciones, evidenciaría su carácter anticompetitivo Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

46 Desafíos futuros, Legislación peruana. Dec. Leg. 1034
Artículo 5.- Primacía de la realidad.- En la aplicación de esta Ley, la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

47 Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.-
Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley. El Estado podrá asumirlas acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores. No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá emitir informes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior con el fin de evaluar sus efectos sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor. Necesita una interpretación teleológica, sistémica y constitucional Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

48 Renovación jurídica La realidad que nos impone el mercado actual desborda la dimensión jurídica sobre las cuales se han elaborado ciertas normas de competencia En ese sentido ,el Derecho Ordenador el mercado - Derecho de la Competencia- no puede ser reducido solo a ideales jurídicos, sino que debe encontrase válidamente respuestas a nuevos fenómenos de mercado Es preciso redimensionar el concepto del instituto jurídico de la competencia para hacerla extensiva a otras situaciones más complejas que las descritas en lineamientos teóricos, es decir debemos hacer un ejercicio de contextualización de las leyes de competencia en función delos fenómenos del mercado Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

49 El Estado trata de preservar los intereses del consumidor, la tutela del mercado en condiciones de competitividad y libre juego de los operadores de mercado en competencia, con reglas claras para garantizar el crecimiento y desarrollo en un mercado transparente y libre de presiones crecientes y extendidas derivadas de actos anticompetitivos. El Estado debe actuar con cautela. Su rol es preservar condiciones de competencia para que el mercado funciones con eficiencia en beneficio de los consumidores. La independencia de la agencia de competencia frente al poder económico obliga al Estado a proceder sin ingenuidad, teniendo en cuenta que debe imponer normas de control muy precisas y coherentes El Estado debe crear un marco en el que el respeto a ciertas reglas del mercado sea un estándar que no pueda ser negado ni discutido por los operadores. La ley con buen criterio establece las disposiciones y es tarea de la agencia de competencia resolver los conflictos sobre la base del correlato probatorio existente en cada caso concreto. Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

50 Resolver teniendo en cuenta tres elementos Suficiencia conceptual
Precisión normativa Coherencia Sistémica Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

51 El mundo de Adam Smith ya no está vigente, no es el nuestro
El mundo de Adam Smith ya no está vigente, no es el nuestro. Las cosas han cambiado. Hoy las empresas han crecido enormemente al punto de que sus economías son mayores que las de muchos países y su poder en el mercado es innegable El "deber especial de protección" del Estado se manifiesta respecto de los derechos reconocidos en la Constitución Política en particular, la libre iniciativa privada, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria, la libre competencia y la defensa del interés de los consumidores y usuarios, entre otros factores . . Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

52 Es falso que el mercado se cuida a sí mismo como expresan algunos autores. O el Estado se ocupa del mercado, cuidando que exista y de que se perpetúe o las propias fuerzas del mercado acabarán pronto con el1 . El mundo de hoy y en especial el mercado actual lleno de presiones crecientes y extendidas reclama la inclusión de valores sociales y políticos en el Derecho de la Competencia, La eficiencia es uno de los objetivos de este Derecho , pero no el único, En competencia, el asunto no es mantener un enfrentamiento entre la eficiencia económica y otros valores sociales , La cuestión es establecer un adecuado equilibrio para una política de competencia coherente y eficaz, que promueva el desarrollo, la competitividad, respetando los derechos de los consumidores. 1. Soriano García, J.E . La Defensa de la Competencia en España: Una exposición de sus fundamentos políticos, La Ley, numero 249, Buenos Aires, 1992 Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

53 Competencia y Regulación. Prof
Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

54 Muchas gracias Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.

55 durand.jb@pucp.edu.pe jdurandc@usmp.pe
Competencia y Regulación. Prof. Julio Baltazar Durand Carrión, PUCP, USMP, Univ. de Lima.